L’Avvocato Maurizio Lucca esamina una sentenza del Consiglio di Stato dedicata ai limiti della facoltà di proroga pandemica delle concessioni di gestione degli impianti sportivi.

La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza del 14 marzo 2023, n. 2644, interviene per chiarire i limiti della facoltà di proroga delle concessioni di gestione degli impianti sportivi in epoca Covid-19, «in attesa di rinnovo o scadute ovvero in scadenza entro il 31 dicembre 2021… prorogate fino al 31 dicembre 2025, allo scopo di consentire il riequilibrio economico-finanziario delle associazioni stesse, in vista delle procedure di affidamento che saranno espletate ai sensi delle vigenti disposizioni legislative», escludendo applicazioni al di fuori delle previsioni testuali della norma e degli atti di concessione, specie quando l’interessato non impugna la procedura di riassegnazione medio tempore espletata.

Fatto

Un’associazione sportiva beneficiaria di una proroga, ai sensi dell’art. 10 ter del D.L. 25 maggio 2021, n. 73, Misure urgenti connesse all’emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali, di una concessione per la gestione di impianti sportivi, partecipa alla selezione per un nuovo affidamento dei medesimi impianti, con la possibilità di perdere la gestione in caso di mancata aggiudicazione (fatto poi avvenuto non risultando aggiudicataria della gara).

L’Amministrazione chiedeva la consegna anticipata dell’impianto per affidarlo in gestione al nuovo gestore; seguiva ricorso.

In primo grado, veniva accertato che il contratto di concessione era stato prorogato ex lege (sino al 31 dicembre 2025) al primo concessionario, ritenendo che la norma concedesse indistintamente a tutti i rapporti di concessione di impianti sportivi pubblici affidati alla gestione di associazioni sportive dilettantistiche (ASD), in quanto introduttivo di un automatismo atto ad escludere ogni giudizio valutativo dell’Amministrazione circa la sussistenza di una reale esigenza di riequilibrio economico finanziario in riferimento alle specificità dei singoli casi.

Dunque, alla pronuncia propone appello il Comune, proprietario degli impianti sportivi, ritenendo che:

• la concessione non rientrasse nel campo di applicazione oggettivo della norma;
• riguarderebbe solo le concessioni di beni e non le concessioni di servizio;
• la predetta norma escludeva le concessioni (c.d. “atipiche”) rimaste remunerative anche durante il periodo pandemico, con possibilità di disporre liberamente della facoltà di proroga legale (una sorta di diritto soggettivo nella disponibilità della parte);
• il rapporto concessorio non era né “scaduto”, né “in scadenza entro il 31 dicembre 2021”, ma era stato prorogato convenzionalmente dalle parti prima fino al 31 ottobre 2021, e poi fino al 31 marzo 2022 (fuori dal perimetro normativo).

Merito

In seconde cure, i giudici accolgono l’appello in presenza:

• della mancata impugnazione dell’atto di indizione della gara per l’assegnazione della struttura;
• della partecipazione alla procedura di individuazione nel nuovo gestore, circostanza preclusiva all’accertamento del diritto alla proroga ex lege dell’originaria concessione.

Come le clausole escludenti da impugnare immediatamente, così deve essere ricondotta l’ipotesi del titolare di una posizione contrattuale con l’Amministrazione che vede estromesso un suo diritto in presenza di una nuova gara, rendendo del tutto incompatibile la sua posizione rispetto ai suoi esiti negativi.

In termini più lineari, di fronte alla scelta di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica, appare evidente che il concessionario esistente si trovi nelle condizioni di cessare il rapporto qualora l’Amministrazione aggiudichi ad un terzo la gestione degli impianti sportivi.

Infatti, l’adozione di una procedura competitiva di scelta del contraente pregiudica immediatamente l’interesse ad una proroga del precedente rapporto (quello esistente), per cui il relativo titolare è posto di fronte all’alternativa di partecipare alla nuova gara o impugnare quest’ultima al fine di vedersi riconosciuta la proroga ex lege [1].

Poste queste determinazioni, viene definito il contorno della norma, entrata in vigore prima dell’avvio della procedura di gara (che coincide con l’invio delle lettere d’invito), concretizzandosi (in quel momento) la lesione dell’interesse e, di conseguenza, l’esigenza improcrastinabile di impugnare gli atti ai fini dell’accertamento della proroga legale dell’originaria concessione: «in tale momento si è manifestata una situazione del tutto incompatibile con il diritto alla proroga legale dell’originaria concessione, sicché la ricorrente in primo grado doveva impugnare immediatamente tale atto, in quanto chiaramente ed inequivocabilmente volto a stipulare una nuova concessione, non compatibile con la proroga legale di quella in corso».

L’abdicazione all’esercizio della tutela, in sede giurisdizionale, con l’impugnazione del primo atto della procedura di gara e la partecipazione alla stessa, senza alcuna esitazione, rendono del tutto inconferenti le valutazioni sulle motivazioni della partecipazione alla gara stessa, non potendo pretendere la proroga una volta rinunciato al diritto (a suo favore della proroga legale) senza aver contestato (negando) la sussistenza dei presupposti per l’indizione della gara (e non il regolamento di essa).

In definitiva, in mancanza dell’obbligo di gravare tempestivamente la lettera d’invito e la mancata impugnazione della stessa comporta l’impossibilità di far valere, successivamente all’esito della procedura di gara, la proroga legale della precedente concessione.

L’azione di accertamento

Sotto altro profilo, viene annotato che l’azione giudiziaria – in primo grado – di accertamento della proroga ex lege si ponesse in evidente contrasto con il generale divieto del venire contra factum proprium, espressione del canone di correttezza, desumibile dal dovere di solidarietà sancito dall’art. 2 della Costituzione [2], nel senso che il concessionario ha mantenuto una condotta non coerente con l’azione intrapresa, avendo da una parte, rinunciato all’impugnazione della procedura competitiva per l’assegnazione della nuova concessione, oltre ad avervi partecipato senza alcuna riserva, dall’altra parte, nell’avere volontariamente prorogato il rapporto concessorio in essere di pochi mesi, proprio al fine di consentire l’ultimazione della procedura di gara: tutti aspetti in evidente contraddizione se analizzati con una sequenza logica che postula l’accettazione al rischio di perdere la gara con una richiesta di proroga inconciliabile in caso di mancata assegnazione (un concreto ossimoro).

Sintesi

La norma emergenziale riconosce il diritto di proroga, idoneo ad integrare automaticamente (ex art. 1374 c.c.), senza l’intermediazione di alcun potere amministrativo, il rapporto negoziale (concessorio) in essere sotto il profilo della durata, trattandosi di un diritto introdotto eccezionalmente «allo scopo di consentire il riequilibrio economico-finanziario delle associazioni stesse» che afferisce sulla situazione patrimoniale del concessionario – gestore: effetto giuridico già sorto e pienamente efficace in conseguenza del descritto fenomeno etero-integrativo [3], sicché il beneficiario (l’avente diritto) nell’esercizio della sua libertà contrattuale può liberamente rinunciarvi con un atto esplicito o concludente, come nella fattispecie, aderendo alla procedura di gara senza eccepirne l’illegittimità, essendo titolare di un diritto potestativo (l’attribuzione di un potere finalizzato alla tutela di un suo interesse).

Note

[1] Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2019, n. 2020, ove si annota che differente è invece la posizione in cui si trovano i titolari di contratti con le PPAA diverse da quella che ha indetto la nuova gara e che per effetto di quest’ultima verrebbero a trovarsi a competere con un altro operatore economico: per questa categoria di soggetti la lesione non deriva dalla nuova gara in sé, rispetto alla cui partecipazione sono indifferenti, ma dal relativo esito, con la selezione del nuovo competitore. Cfr. Cons. Stato, sez. VII, 28 dicembre 2022, n. 11519.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2014, n. 1630.

[3] Sulle ipotesi di eterointegrazione del bando di gara con previsioni di rango legislativo primario, cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 13 settembre 2022, n. 2563 e TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 15 marzo 2021, n. 255.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager