Il Tar del Lazio, con le sentenze n. 5711/2015 e n. 5714/2015, ha recentemente annullato la circolare n. 2/2014 della Funzione Pubblica nella parte in cui viene imposto ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001 di avvalersi obbligatoriamente dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina prevista dai CCNL, o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore), per giustificare l’assenza dovuta all’effettuazione di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici secondo la suddetta nuova disciplina. Ne consegue che, secondo il collegio, la citata novella legislativa non può avere un carattere immediatamente precettivo, ma deve comportare, per la sua applicazione anche mediante atti generali quali circolari o direttive, una più ampia revisione della disciplina contrattuale di riferimento.
Quindi, la stessa troverà il suo naturale elemento di attuazione nella disciplina contrattuale da rivisitare e non in atti generali che impongono modifiche unilaterali in riferimento a CCNL già sottoscritti. In attesa delle modifiche contrattuali in materia e di eventuali ulteriori indirizzi da parte della Funzione Pubblica, le amministrazioni possono nel frattempo stabilire le opportune linee operative in merito (anche attraverso l’emanazione di circolari interne ai dipendenti). L’INPS nel messaggio 18/05/2015, n. 3366, recependo le decisioni del TAR del Lazio, ha ritenuto di fornire le seguenti indicazioni (non direttamente rivolte agli Enti Locali, ma che possono essere prese come riferimento per eventuali discipline interne), riesumando gli indirizzi già impartiti dalla Funzione Pubblica nella circolare della Funzione Pubblica n. 10/2011 (par. 3, pag. 5) e nella precedente circolare n. 8/2008, sezione 1.2: le assenze per visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici potranno essere imputate dai dipendenti anche a malattia, secondo i criteri applicativi previgenti, ferma restando la possibilità (non più l’obbligo) per gli interessati di usufruire dei permessi per motivi personali o familiari, permessi brevi, o banca delle ore, ecc..
Sia nel caso in cui l’assenza sia imputata a malattia sia qualora sia imputata a permessi per motivi personali e familiari, il dipendente dovrà documentare l’assenza mediante attestazione redatta dal medico o dal personale amministrativo della struttura pubblica o privata che ha erogato la prestazione (attestazione di presenza, da presentare al dipendente, per il successivo inoltro all’amministrazione di appartenenza, oppure trasmessa direttamente a quest’ultima per via telematica a cura del medico o della struttura; nel caso di trasmissione telematica, la mail dovrà contenere il file scansionato in formato PDF dell’attestazione). Da tale attestazione dovranno risultare: la qualifica e la sottoscrizione del soggetto che la redige; l’indicazione del medico e/o della struttura presso cui si è svolta la visita o la prestazione; il giorno, l’orario di entrata e di uscita del dipendente dalla struttura sanitaria erogante la prestazione.
Si domanda: – è possibile che in caso di assenza per prestazioni specialistiche sia il dipendente a richiedere che la sua assenza sia giustificata come “assenza per malattia” semplicemente presentando l’attestazione della struttura medica che ha erogato la prestazione, senza che sia necessario l’invio telematico del certificato ad opera del medico curante? – E’ quindi possibile che la malattia possa essere autocertificata dal dipendente? – A fronte di una prestazione specialistica, che potrebbe anche avere la durata di dieci minuti (analisi del sangue) e che non comporta situazione di incapacità lavorativa è possibile (per quanto sopra detto) che il dipendente sia assente per l’intera giornata lavorativa giustificando l’assenza come “malattia”? O per assentarsi per l’intera giornata è necessaria un’attestazione medica da cui risulti che il paziente non è in grado di riprendere l’attività lavorativa? – Non è quindi più obbligatorio il rilascio del certificato medico telematico, ma può veramente essere lasciata discrezionalmente la scelta a capo del lavoratore dipendente?
La scelta di utilizzo dell’uno o dell’altro tra i giustificativi ammessi, compete al dipendente che si trovi a doversi assentare dal lavoro per visite, terapie, prestazioni specialistiche o esami diagnostici; il predetto sulla base della specifica esigenza, potrà valutarne anche la possibile assimilabilità alla malattia, fermo restando che dovrà essere fatta salva di volta in volta, per il giustificativo prescelto, la procedura prescritta per la validazione dell’assenza imputabile allo stesso.
Quindi, nel caso di utilizzo del giustificativo di malattia, non sarà possibile prescindere da quanto normalmente prescritto per potersi avvalere dello stesso. Pertanto:
1) Sarà possibile che, qualora debba assentarsi per prestazioni specialistiche o accertamenti diagnostici, terapie o visite, il dipendente possa richiedere che la propria assenza sia giustificata come “assenza per malattia”, presentando un certificato del proprio medico di base o dello specialista che attesti tale imprescindibile necessità e indichi quando e dove sarà effettuata la prestazione, trasmettendo copia del certificato per via telematica all’Inps; al datore di lavoro sarà poi presentata l’ attestazione della struttura medica che ha erogato la prestazione, con le relative precisazioni circa la durata della prestazione e la permanenza del dipendente presso la struttura medica in questione.
2) Non è ammissibile né possibile in alcun modo che l’assenza imputabile a malattia possa essere autocertificata dal dipendente. Se il dipendente sceglie di computare l’assenza in parola nel giustificativo di malattia, deve seguire la procedura prescritta per questo in tutti i passi rispettando ognuna delle condizioni previste. Se l’ente intende adottare come riferimento di massima il contenuto della circolare Inps, sarà bene che precisi con chiarezza questa condizione per non trovarsi poi al centro di un possibile contenzioso senza fine. Solo un medico può certificare una malattia, quindi solo un medico può attivare la procedura di convalida di assenza per malattia nei modi e termini di legge prescritti. Se non è possibile fare rientrare l’assenza nelle norme prescritte per la certificazione di malattia, dal dipendente dovrà essere usato un diverso giustificativo tra quelli possibili.
3) L’assenza per malattia non è frazionabile al di sotto della misura minima di una giornata; per una prestazione di 10 minuti, è chiaro che dovrà essere utilizzato un diverso giustificativo.
4) le terapie salvavita sono fatte salve, il medico certifica preventivamente il periodo in cui saranno effettuate e le condizioni del dipendente precisando la necessità o non necessità di riposo e cure dopo aver effettuato le stesse; la struttura presso cui sono state effettuate, certifica le stesse, indicando giorni e ore.
5) la discrezionalità del dipendente è nella scelta del giustificativo; individuato questo, deve essere poi in grado di seguire senza deroga alcuna la relativa procedura e le regole prescritte per lo stesso, compresi i vincoli, i limiti, i termini, i tempi, le modalità e le trattenute stipendiali.
6) La regolamentazione che sarà adottata, deve essere possibilmente chiara e completa.
7)Anche l’Aran precisa riguardo la giustificabilità di queste particolari assenze che, se l’orientamento giurisprudenziale consolidato consente di ricondurre nell’ambito dell’istituto della malattia le assenze correlate ad accertamenti clinici preventivi, diagnostici, a visite mediche, a prestazioni medico specialistiche, e se legittimamente il dipendente può assentarsi per tali motivazioni, utilizzando detto istituto, le assenze, ricondotte alla malattia, ne seguono l’intera disciplina e devono essere calcolate anche nel periodo di comporto contrattuale, fermo restando che, in alternativa a questo, il CCNL consente di fruire di permessi retribuiti, e che in entrambi i casi, le assenze devono essere attestate attraverso regolare certificazione medica (anticipata, nel caso dell’utilizzo del giustificativo di malattia, in assenza di ricovero, anche dalla certificazione del medico di base o specialista trasmessa in via telematica all’Inps, per il successivo iter).
