Alcuni chiarimenti sull’applicazione del Soccorso Istruttorio in ordine alle Referenze Bancarie.
L’onere di tempestiva impugnativa del provvedimento di mancata esclusione di altro concorrente da una gara pubblica, ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non può essere ovviato tramite l’impugnazione incidentale di un successivo e autonomo provvedimento, quale quello inerente all’esclusione per anomalia della controparte e di accertamento dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione. Né la decadenza processuale può essere superata ventilando il profilo della mancata verifica da parte della stazione appaltante dell’insussistenza dei requisiti morali, in sede di dichiarazione di efficacia dell’intervenuta aggiudicazione.
Ha chiarito il Tar che secondo un orientamento giurisprudenziale più recente, il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Tar Napoli, 06.10.2017 n. 4689; Tar Roma, 22.08.2017 n. 9379 e 19.07.2017 n. 8704) mentre secondo altra giurisprudenza il medesimo termine decorre dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione, anche a prescindere dall’indicata pubblicazione (Tar Firenze, 18.04.2017 n. 582; Tar Bari, 08.11.2016 n. 1262).
Come sostiene il Tar Lecce, 18.05.2016 n. 829, l’ipotesi di omessa allegazione di una referenza bancaria richiesta nella lex specialis rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio, attualmente disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Già in vigenza del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, in seguito all’introduzione del comma 1 ter all’art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – ad opera dell’art. 39, comma 2, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – si poteva ritenere che l’istituto fosse applicabile all’ipotesi di omessa produzione delle referenze bancarie previste, a pena di esclusione, dalla lex specialis.
Il soccorso istruttorio riguardava, infatti, tutte le ipotesi in cui vi fosse una omissione, incompletezza o irregolarità di una dichiarazione o di un elemento con il carattere dell’essenzialità (ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006), al ricorrere delle quali la stazione appaltante non poteva più comminare direttamente l’esclusione del concorrente, ma il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006.