Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la Sentenza del 28.07.2016 n. 3431, si è espresso in merito alla Segretezza dell’Offerta Economica e alle condizioni di accesso agli atti “difensivo” o “defensionale”.

Come è noto, l’art. 13 d. lgs. n. 163/2006, richiamata l’applicabilità della legge n. 241/1990 in ordine al diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (co. 1), prevede che – in disparte i casi degli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza – sono sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, le “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali” (co. 5, lett. a).

In definitiva, secondo il citato art. 13 d. lgs. n. 163/2006:

– fatti salvi i casi di appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, vige un generale principio di accessibilità agli atti di gara, accesso che, nelle ipotesi di cui al co. 4, può essere differito ma non escluso;

– nei casi di cui al co. 5, in via di eccezione, l’accesso può essere escluso;

– in particolare, nel caso di informazioni fornite dagli offerenti che costituiscono “segreti tecnici e commerciali”, l’accesso può essere escluso sempre che il concorrente, in sede di offerta, dichiari preventivamente che talune informazioni costituiscano i detti segreti tecnici e commerciali, e sempre che l’amministrazione, cui pervenga una istanza di accesso, ritenga fondatamente motivata e comprovata tale dichiarazione in precedenza resa;

– infine, la tutela del segreto tecnico o commerciale è tuttavia esclusa in presenza del diritto alla tutela giurisdizionale cui l’istanza di accesso inerisce, ma – giova precisare – solo per il diritto alla tutela giurisdizionale “in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Occorre quindi ritenere che – alla luce della formulazione letterale della norma e della interpretazione sistematica del bilanciamento di valori attuata dall’art. 13 – la prevalenza dell’accesso deve essere individuata nei soli casi in cui si impugnino atti della procedura di affidamento, ai fini di ottenerne l’annullamento e, comunque, il risarcimento del danno, anche in via autonoma (artt. 29, 30 e 120 Cpa).