Il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza del 14.03.2017 n. 1059 ord. , si è pronunciato sull’aggiudicazione definitiva, all’interno della procedura di rito superspeciale o superaccelerato, nell’ambito di un ricorso.
Considerato che la relativa questione di rito – indicata da questogiudice dell’appello cautelare alle parti alla camera di consiglio del 9 marzo 2017 con gli effetti dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm. – è rilevabile d’ufficio anche in sede di gravame ed è apprezzabile, ai relativi fini, anche nella presente sede dell’appello cautelare, in quanto “i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore […] e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice”, e ritenuto, altresì, che “nel processo amministrativo non possono trovare applicazione pedissequa i principi enunciati dalla Cassazione in tema di erronea scelta del rito da parte del giudice” perché in tale processo “i riti non rientrano nella disponibilità delle parti o del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 agosto 2012, n. 32).
Ad avviso della Sezione, non può invece ritenersi ammissibile la proposizione di domande, cautelari e di merito, avverso l’aggiudicazione definitiva nell’ambito di un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale nel contesto del già speciale “rito appalti”,proposto avverso un atto di ammissione e assoggettato come tale alla disciplina processuale dei commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 Cod. proc. amm. – rito chiamato in dottrina“specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell’azione e per la struttura del giudizioe finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara-, dovendo, invece, anche agli strumentali fini cautelari trattarsi il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva secondo l’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120.
Un’interpretazione della vigente disciplina processuale nel senso di ammettere il cumulo e la trattazione congiunta delle domande con applicazione ad entrambe del rito “speciale” in luogo del rito “specialissimo” o “super speciale” apparirebbe in contrasto non solo con la ratio della disciplina dettata dai citati commi 2-bis e 6-bis, in quanto – introducendo surrettiziamente un terzo rito,misto tra i due – ostacolerebbe il conseguimento sistematico delle finalità che con il rito dell’art. 120, comma 2-bisla nuova norma intende realizzare; ma anche con le ricordate e distinte condizioni dell’azione e struttura del rito anticipato,che – a differenza di quanto avviene per altre azioni del processo amministrativo – non possono né essere confuse con le usuali, né esservi assorbite o assorbirle; del resto la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda.
In allegato il testo della Sentenza.
