In questo approfondimento l’Avvocato Maurizio Lucca chiarisce in quali casi sussiste la possibilità di non aggiudicare una gara.

L’Amministrazione nella scelta del contraente può decidere di non individuare la parte negoziale qualora ritenga non sufficientemente acquisita una valida offerta [1], dovendo esplicitare tale condizione – ai fini della legittimità della sua condotta – con una specifica clausola della lex specialis [2].

Fonte

Il comma 10, dell’art. 108, del d.lgs. n. 36/2023, espressamente consente tale conclusione: «le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte».

Invero, la disposizione, pressoché presente anche nei precedenti Codici dei contratti, rientra nei poteri ampiamente discrezionali della stazione appaltante stessa e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico, che trova fondamento nel principio generale di buon andamento (ex art. 97 Cost.), che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti [3].

Dipende, infatti, da una negativa valutazione delle offerte presentate (o dell’unica offerta presentata) che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara: un apprezzamento sul merito, sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza, ovvero per travisamento fattuale.

Il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo, in quanto la latitudine dello scrutinio giurisdizionale in materia risulta perimetrata dalle specificità del giudizio connotato dalla discrezionalità tecnica [4]

Il pronunciamento

La sez. I Brescia del TAR Lombardia, con la sentenza 19 dicembre 2024 n. 1009, provvede a fornire il corretto inquadramento della norma che autorizza la stazione appaltante ad esercitare una propria facoltà di non aggiudicare la gara.

Nel caso di specie, il gestore di un aeroporto dopo aver indetto una gara per l’affidamento, mediante procedura aperta, della fornitura del sistema di controllo degli accessi aeroportuali e relativa manutenzione, ritenendo l’offerta tecnica (unica presentata) carente (la Commissione di gara ha valutato l’offerta non idonea) ha deciso di non procedere all’aggiudicazione [5].

La parte ricorrente censura l’operato, atteso che sono mancati gli apprezzamenti (la motivazione) sull’inopportunità economica del rapporto negoziale rispetto all’interesse pubblico sotteso, non potendo procedere:

• con una motivazione postuma prodotta in giudizio, violando i principi del risultato (ex 1 d.lgs. 36/2023), della fiducia (ex art. 2), di buona fede e tutela dell’affidamento (ex art. 5);
• ovvero, introducendo una causa di esclusione atipica, come tale nulla (ai sensi dell’art. 10, comma 2, d.lgs. cit.).

Il merito

Il Collegio ritiene, dalla lettura della norma, il ricorso infondato.

Nello specifico enuncia la presenza di tutti presupposti di legge (in parte presenti nel capitolato di gara) per non aggiudicare una gara:

• la facoltà deve essere prevista nel bando;
• nessuna offerta deve risultare conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto;
• la facoltà deve essere esercitata entro trenta giorni dalle valutazioni delle offerte (termini rispettati avendo la Commissione di gara valutata l’inidoneità e la stazione appaltante deciso di non aggiudicare, nell’arco di poco meno di venti giorni).

In effetti, la scelta di avvalersi della clausola trova un proprio fondamento, non tanto sul mero fatto della presentazione di una sola offerta, quanto sulla valutazione della stessa da parte della Commissione di gara, anche se non richiamata nel provvedimento finale della stazione appaltante (nota del direttore generale).

Dunque, non può rinvenirsi una motivazione postuma: la motivazione esisteva ed era stata data già prima del giudizio, presente nel verbale della Commissione, e nel giudizio è stata solo portata a conoscenza della parte ricorrente (l’unico offerente).

Preparazione dei commissari di gara

Venivano presentati motivi aggiunti, nei quali si asseriva che la Commissione giudicatrice fosse composta da membri privi di adeguata competenza specifica per la valutazione di un progetto software, come emergerebbe dai relativi curricula, in violazione dell’art. 93, comma 2, del d.lgs. 36/2023, il quale prevede che i componenti della commissione debbano essere «esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto».

Anche in questo caso, la censura viene ritenuta infondata.

Il Tribunale individua le norme applicabili, ossia quelle dedicate agli appalti nei settori speciali, dove all’art. 167, comma 1, lett. a), si prevede che «le stazioni appaltanti o gli enti concedenti che sono amministrazioni pubbliche nominano una commissione giudicatrice»: tale nomina non è, quindi, obbligatoria per le stazioni appaltanti che sono società commerciali, come il gestore dell’aeroporto, pertanto quest’ultima non era nemmeno tenuta a nominare una Commissione giudicatrice composta da esperti nel settore dell’appalto.

Pur tuttavia, dall’analisi dei curricula, risulta che tutti i componenti della Commissione fossero esperti nel settore oggetto del contratto [6].

Tempi di valutazione

Una seconda censura riguarda i tempi di analisi della Commissione all’offerta; tempi ritenuti non compatibili con la dimensione della stessa e un’attenta valutazione (secondo la parte si esigeva un tempo di almeno 4/6 ore, rispetto ai 75 minuti riportati nel verbale) [7].

La censura viene ritenuta infondata (nel concreto, le parti di analisi – pagine – rispetto all’impostazione generale risultano meno), visto che il tempo per le operazioni di valutazione da parte dell’organo tecnico non è un elemento che, di per sé, possa invalidare i giudizi conclusivi, la cui logicità e ragionevolezza devono essere valutate sulla base di quanto oggettivamente espresso negli atti contestati; – rileva, invece, unicamente la verifica della correttezza dei risultati alla stregua dei consueti parametri di legittimità dell’azione amministrativa, rispetto ai quali l’elemento “tempo” rimane un fattore estrinseco, che può assumere un’ipotetica rilevanza solo nel caso in cui alla brevità delle operazioni concorsuali si accompagni un esito irrazionale ed illogico [8].

Più che sui tempi di valutazione, si dovevano contestare le valutazioni effettuate, tali da incidere sul giudizio finale di non idoneità. peraltro basata non su un unico profilo ma su una serie di numerose inadeguatezze dell’offerta: carenze non sanabili mediante soccorso istruttorio o richiesta di chiarimenti [9].

Viene chiarito che in presenza di un’unica offerta la Commissione non poteva procedere al confronto a coppie [10] ma ha solo compiuto una valutazione sull’idoneità dell’offerta, nella quale le valutazioni dei singoli commissari possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale.

Note

[1] Ad esempio, attribuibile al mancato raggiungimento della soglia minima di qualità da parte della componente tecnica dell’unica offerta presentata nella gara, TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 18 giugno 2022,0 n. 255.

[2] Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2023, n. 10739.

[3] TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 14 settembre 2024, n. 70.

[4] Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I bis, sentenza n. 6374/2023; Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7942.

[5] Il potere di non aggiudicare va esercitato prima di adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva (il che spiega anche perché si tratti di un potere riservato alla stazione appaltante e non alla commissione giudicatrice: in termini anche Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725); una volta disposta l’aggiudicazione residuano eventualmente i soli poteri di autotutela, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2023, n. 384.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2024, n. 9215; TAR Campania, Napoli, sez. II, 21 aprile 2023, n. 2430.

[7] Vedi, TAR Molise, sez. I, 28 maggio 2024, n. 170. In effetti, è da escludere che possa essere addotta a indice di illegittimità dell’operato del seggio di gara la pretesa inadeguatezza dei tempi impiegati per l’esame delle offerte, potendo la brevità dei lavori essere la risultante di particolari doti, anche di sintesi, dei componenti della commissione giudicatrice, dell’adeguatezza della organizzazione dei suoi lavori ovvero dalla rilevazione a volte ictu oculi delle peculiari caratteristiche dei progetti presentati, cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenze n. 512/2015 e n. 3998/2014.

[8] Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1323, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255; sez. V, 28 luglio 2014, n. 3998; sez. IV, 23 marzo 2011, n. 1871.

[10] Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 14 dicembre 2022, n. 16.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager