Negoziabilità del sepolcro cimiteriale: l’analisi dell’Avvocato Maurizio Lucca sulla recentissima giurisprudenza concernente la materia.

Scopriamo dunque, attraverso questa carrellata normativa e giuridica quali sono le disposizioni in materia su concessioni cimiteriali e quale sia la negoziabilità, nello specifico, del sepolcro.

Si parte dalla natura delle concessioni cimiteriali fino ad analizzare un caso concreto e concludere con i vari casi di cessione del sepolcro.

La natura della concessione cimiteriale

La concessione cimiteriale è un atto amministrativo con il quale la P.A. concede ad un terzo nuove posizioni giuridiche attive (c.d. atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario) [1] che si distingue dall’autorizzazione che si limita (quest’ultima) a rimuovere un limite all’esercizio di diritti, poteri e facoltà preesistenti, differenziandosi alla radice del diritto proprio per il conferimento di nuovi diritti e potestà di cui la P.A. è titolare (per questi primi motivi non si potrebbe parlare di acquisto di un titolo di proprietà, peraltro il bene è demaniale, ex comma 2 dell’art. 824 c.c., di conseguenza inalienabili, ai sensi dell’art. 823 c.c.) [2] ma che non intende esercitare direttamente (pur mantenendone intestato il potere e la titolarità) ammettendo il soggetto «al godimento di beni della vita riservati ai pubblici poteri, non suscettibili di formare oggetto di atti di autonomia privata» [3].

Questo ultimo carattere, inserito nel codice civile dal 21 aprile 1942 (data di sua entrata in vigore) ha introdotto una conformazione generale delle aree cimiteriali e dei relativi diritti, sottratti alla disponibilità dei privati e oggetto di “concessioni traslative” da parte dell’ente titolare, sicché la cessione di un diritto al sepolcro (o tumulazione), inteso tanto come diritto primario di sepolcro quanto come diritto sul manufatto, va configurata come voltura della relativa concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente Comune (non, dunque, una cessione di proprietà del privato concessionario) [4].

La convenzione contratto

La concessione demaniale si caratterizza nella sua essenzialità per la regolamentazione dei relativi diritti ed obblighi attraverso uno schema di “convenzione – contratto” la cui natura è duplice annettendosi da una parte, per il presupposto del provvedimento amministrativo (l’atto di approvazione della concessione), e dall’altra, per la presenza di un negozio bilaterale (la concessione sottoscritta) «con il quale le parti si riconoscono reciproci diritti e obblighi, di guisa che l’eventuale ritiro del provvedimento amministrativo determina l’estinzione del rapporto contrattuale», ovvero la caducazione per il venir meno dell’atto presupposto sussistendone i requisiti [5].

In dipendenza di ciò, le concessioni cimiteriali possono riguardare tanto i suoli (per la costruzione del sepolcro/tomba) quanto i manufatti (c.d. loculi), e in questo rapporto tra le parti si possono inserire delle precise clausole convenzionali (anche a pena di decadenza) relative all’utilizzo del bene, giacché «l’atto di concessione di un’area cimiteriale per la costruzione di una cappella gentilizia, costituendo atto traslativo di facoltà giuridiche su bene del demanio comunale, è produttivo di diritti soggettivi perfetti, assimilabili ai diritti reali su cosa altrui e quindi trasmissibili per atto “inter vivos”» [6], sorgendo il diritto primario di sepolcro (in senso lato, lo ius sepulchri) in capo al privato per effetto della concessione amministrativa, fonte di obblighi giuridicamente tutelabili, ex art. 1321 c.c. [7].

L’assegnazione del bene

L’assegnazione del bene demaniale (suolo o loculo) segue una procedura regolamentare in relazione alla disponibilità del bene e ai principi generali che impongono una procedura di evidenza pubblica quando si tratta di concedere beni pubblici, specie quando siamo in presenza di un numero limitato o contingentato [8].

Il caso

Ciò posto, la sez. V del Cons. di Stato, con la sentenza 15 luglio 2021 n. 5333, interviene sulla cessione di suolo cimiteriale (sepolcro, rectius tomba di famiglia) in assenza della preventiva autorizzazione del Comune, delineando una negozialità del titolo concessorio tra privati (vendita del sovrastante manufatto), dove l’Amministrazione rimane parte attiva nei confronti del concessionario (sul dominio del suolo) ed estranea al rapporto di scambio del sepolcro eretto sul bene demaniale concessionato.

Nel caso di specie, veniva disposta la revoca decadenziale della concessione di suolo cimiteriale (con conseguente acquisizione del manufatto), poiché il Comune riteneva che i beni concessionati non potessero essere ceduti a terzi (tra privati) in assenza di una procedura di evidenza pubblica (prevista dalla disciplina regolamentare) e dell’autorizzazione preventiva; diversamente, il privato appellante evidenziava che la proprietà superficiaria di un manufatto realizzato su di un’area demaniale concessa fosse liberamente trasmissibile inter vivos, non potendo l’Amministrazione interferire sull’autonomia privata ed il regime di circolazione dei diritti reali, in violazione del criterio di gerarchia delle fonti (legge rispetto al regolamento) oltre che del principio di irretroattività delle norme (ricorso risultato fondato).

La natura e consistenza dello ius sepulchri

Il tribunale (allineandosi con i precedenti) chiarisce il diritto alla sepoltura (alias tumulazione, ovvero il c.d. diritto di sepolcro che segue alla sua edificazione) che assume la forma di un diritto soggettivo di natura reale in capo al titolare della concessione cimiteriale, assimilabile al diritto di superficie [9], suscettibile di possesso e soprattutto di trasmissione:

• sia “inter vivos”;
• sia di successione “mortis causa”.

In termini diversi, il privato attraverso la concessione traslativa diventa (come) proprietario del suolo e dei beni sovrastanti, come precisa l’art. 952, Costituzione del diritto di superficie, comma 2, Cod. civ. («Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo»), e può legittimamente opporre agli altri privati tale diritto: nei rapporti iure privatorum, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali di godimento.

Si può affermare che il diritto del concessionario sul manufatto cimiteriale costituisce un diritto reale assimilabile alla superficie (e, più precisamente, una volta che sia stata edificata, alla proprietà superficiaria della stessa) e, come tale, suscettibile, tra l’altro, di possesso, a condizione, naturalmente, che sia stata rilasciata la relativa concessione amministrativa, per cui, prima o, comunque, in mancanza del suo rilascio, l’area, in quanto demaniale, non è suscettibile di diritti in favore di terzi né di possesso ad usucapionem [10].

Di converso, inerendo tale facoltà un manufatto costruito su suolo demaniale, lo ius sepulchri vede concorrere anche posizioni di interesse legittimo nei confronti dell’Amministrazione, la quale nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongano o consiglino all’Amministrazione l’adozione di particolari regole procedimentali o sostanziali, dovendo concorrere al giusto procedimento prima di disporre il rientro del bene [11]: costituisce un “diritto affievolito” soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico [12].

Il diritto di sepolcro non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi spettanti all’Amministrazione concedente che, con provvedimento autoritativo, può riacquistare la disponibilità del bene pubblico dato in concessione se, in ipotesi, oggetto di abusi o di illeciti da parte del concessionario o se necessario per un miglior assetto degli interessi pubblici: detto potere discende dai principi generali di diritto pubblico, oltre che dalle disposizioni che codice civile che richiamano tali principi generali: per i beni demaniali e per quelli patrimoniali indisponibili, l’Amministrazione concedente è sempre titolare del potere di imporne una gestione conforme alle regole del diritto amministrativo e all’interesse pubblico [13].

Si tratta di un diritto, che afferisce alla sfera strettamente personale del titolare (nel diritto di essere seppellito, ius sepulchri propriamente detto o di seppellire altri in un dato sepolcro, ius inferendi mortuum in sepulchro), è, dal punto di vista privatistico, disponibile da parte di quest’ultimo, che può, pertanto, legittimamente trasferirlo a terzi, ovvero associarli nella fondazione della tomba, senza che ciò rilevi nei rapporti con l’Ente concedente, il quale può revocare la concessione soltanto per interesse pubblico, ma non anche contestare le modalità di esercizio del diritto “de quo”, che restano libere e riservate all’autonomia privata [14].

Il culto dei defunti

Va aggiunto, a margine, che il culto dei defunti rientra nell’ambito dei limiti alla risarcibilità del danno non patrimoniale, vertendosi in tema di diritti inviolabili della persona, come tali oggetto di tutela costituzionale, ed in cui la posizione attorea, ai fini dell’assolvimento dell’onere probatorio, risulta agevolata, nei termini di cui all’art. 2050 c.c., rispetto alla regola generale del danno aquiliano, nonché dalla possibilità di dimostrare il danno anche solo tramite presunzioni semplici e dal risarcimento secondo equità [15]: viene riconosciuto ai congiunti il risarcimento dei danni causati in conseguenza di comportamenti illegittimi che abbiano privato gli stessi della possibilità di onorare le spoglie mortali dei propri cari, con la sicura consapevolezza dell’ubicazione delle stesse, e quindi, per la violazione del sentimento di pietà verso i defunti [16].

Queste considerazioni non appaiono superflue ove si consideri che con la “dittatura COVID-19” la cura dei defunti e la sacralità della loro sepoltura, a volte, non ha esordito effetti positivi, perdendo di vista i sentimenti di pietas, a tacer d’altro.

La cessione tra privati e i poteri comunali

Dalle premesse, si comprende che la disciplina regolamentare interna (che «è vietata qualunque cessione diretta tra privati») non risulta coerente con il diritto concessionato, il quale può disporre del sepolcro (rendendo l’atto revocatorio/decadenziale illegittimo).

La violazione del precetto regolamentare ha condotta alla revoca della concessione cimiteriale, che (tuttavia) secondo la disciplina regolamentare può avvenire:

• «revoca della concessione per esigenze di pubblico interesse»;
• «decadenza della concessione e obblighi del concessionario».

Dunque, la «revoca decadenziale» operata dal Comune, ammette il G.A., si presenta come «una sorta di genus intermedio», con caratura sanzionatoria per violazione degli obblighi regolamentari di cessione del bene in evidente contrasto con il diritto spettante al concessionario, «in quanto adottato non solo al di fuori delle previsioni normative, ma anche in assenza di un comportamento obiettivamente qualificabile come inadempitivo o comunque suscettibile di sanzione».

La cessione tra privati del sepolcro cimiteriale e la posizione del Comune

La cessione del diritto al sepolcro produce effetti nei confronti dell’Amministrazione concedente alla stregua di voltura della relativa concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del concedente Comune, pervenendo, ordunque, alla soluzione che la cessione diretta non autorizzata dal concedente del manufatto funerario costituisca inadempienza agli obblighi che gravano sul concessionario, e comporti che l’Amministrazione concedente adotti nei suoi confronti un provvedimento di decadenza, consentito in qualunque momento perché di natura dichiarativa [17].

Invero, aderendo alla ricostruzione sistematica precedentemente esposta, tale indirizzo interpretativo non può essere considerato condivisibile (ammette il giudice di seconde cure) con riguardo alla ritenuta legittimità della sanzione della revoca decadenziale: la vicenda traslativa tra privati del diritto di sepolcro pone in evidenza una condizione di inefficacia relativa, melius di inopponibilità (della cessione) nei confronti del Comune allorché non ne sia stata acquisita l’autorizzazione.

La conseguenza logica porta alla soluzione che la cessione del sepolcro non autorizzata dall’Amministrazione produce effetti solo tra le parti, mentre nei confronti del Comune rimane titolare della concessione demaniale, ed al contempo responsabile (nei confronti dell’Amministrazione stessa, ma anche dell’avente causa), l’originario concessionario (non liberato).

Una similitudine con gli oneri presenti nelle convenzioni urbanistiche

Simili situazioni sono previste nelle convenzioni urbanistiche, ove la vendita di un lotto non esime l’originario esecutore (la ditta lottizzante) dagli obblighi convenzionali di realizzazione delle opere di urbanizzazione, ove tale condizione sia riportata nell’atto sottoscritto: gli obblighi presenti nelle convezioni urbanistiche di lottizzazione operano nei confronti dei sottoscrittori e dei loro aventi causa che subentrano nei rapporti in forma solidale, salvo liberatoria da parte dell’Amministrazione, dimostrando che la convenzione è fonte legittima delle obbligazioni sottoscritte che possono essere estese in caso di cessione di parte dei beni gravati dal vincolo (la convenzione è registrata e trascritta) [18].

In questo senso, siamo in presenza di un’obbligazione reale presente nelle convenzioni urbanistiche, relative alla realizzazione di quanto convenuto nella convenzione (ad es. per le opere di urbanizzazione), al cui adempimento sono tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono i titoli edilizi nell’ambito della lottizzazione, quelli che realizzano l’edificazione ed i loro aventi causa [19].

La cessione del sepolcro non autorizzata

Il quadro normativo e l’esegesi porta alla conclusione che la cessione non autorizzata del manufatto funebre non legittima l’adozione della revoca e/o della decadenza della concessione da parte del RUP [20], non solo per la ragione che non ne ricorrono gli specifici presupposti normativi, ma anche perché non può postularsi un divieto assoluto di cessione tra privati idoneo a comprimere l’autonomia negoziale, dovendosi, pertanto, interpretare la previsione del «divieto di cessione tra privati» del regolamento comunale di polizia mortuaria come riferito alla concessione amministrativa, e, dunque, alla sua volturazione in favore di un diverso concessionario, che richiederebbe l’autorizzazione, o comunque un analogo atto permissivo dell’autorità concedente, e che, anzi, probabilmente, alla stregua del regolamento, non sarebbe proprio consentita, imponendosi (piuttosto) una nuova concessione mediante procedimento di evidenza pubblica.

La durata non più perpetua della concessione

L’art. 92 del d.P.R. n. 285 del 1990 ha introdotto il limite di durata non superiore a novantanove anni, salvo rinnovo, che trova applicazione dall’entrata in vigore della disciplina e opera per le nuove concessioni non potendosi dare applicazione retroattiva alla norma sopravvenuta, diversamente è possibile regolamentare i futuri atti di cessione fra privati: la preferibile esegesi della prevista durata massima di 99 anni, si estende anche alle concessioni di durata superiore, o perpetue, rilasciate anteriormente al cit. d.P.R., o che dovessero essere rilasciate successivamente in contrasto con la clausola legale di durata [21].

Pertanto, la possibilità di revoca delle concessioni cimiteriali è subordinata alla duplice condizione che siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma e che si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno, non rimediabile tempestivamente in altro modo, si applica sia alle concessioni a termine, che alle concessioni perpetue [22].

Occorre, altresì, precisare che lo ius superveniens nei rapporti di durata, in quanto tale è idoneo ad incidere anche sulla disciplina del rapporto [23]: la concessione cimiteriale nel suo effettivo e concreto dispiegarsi nel tempo, può essere sottoposta anche ad una disciplina diversa da quella in vigore al momento della emanazione del provvedimento concessorio; infatti, la normativa entrata in vigore dopo il rilascio della concessione si applica a tutti i fatti, gli atti e le situazioni verificatesi dopo la medesima entrata in vigore e non riguarda le fattispecie verificatesi nel passato, il che solamente concretizzerebbe un’illegittima retroattività, andando ad incidere su effetti ormai definitivamente consolidati [24].

In definitiva, in base al principio tempus regit actum la pretesa ad ottenere una concessione cimiteriale perpetua non è più consentita nel vigente ordinamento, e sulla relativa istanza non può formarsi il silenzio-assenso [25].

Note

[1] La morte dell’originario concessionario (c.d. fondatore), in mancanza di atto autoritativo dell’Amministrazione concedente, non comporta l’estinzione della concessione, ma solo il trasferimento della titolarità della stessa in capo agli eredi dell’originario concessionario, secondo la disciplina regolamentare del Comune, Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6643.

[2] Cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 2 settembre 2020, n. 1813, dalla entrata in vigore del codice civile, i cimiteri comunali sono soggetti al regime giuridico del demanio pubblico, sicché il codice ha introdotto una conformazione generale delle aree cimiteriali e dei relativi diritti, come sottratti alla disponibilità dei privati e oggetto invece di concessioni amministrative da parte del Comune.

[3] SANDULLI, I procedimento concessori, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di CASSESE, Milano, 2003, pag.1246.

[4] Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 817.

[5] VIRGA, Provvedimenti, in Diritto amministrativo, Milano, 1987, Vol. II, pag.19.

[6] TAR Liguria, sez. I, 1° aprile 1995, n. 119.

[7] Tale diritto, pur non essendo precisato in una disposizione di legge, trova il suo fondamento in un’antica consuetudine, conforme al sentimento comune, e nelle esigenze di culto e pietà dei defunti che, quando esercitate dai prossimi congiunti, realizzano, allo stesso tempo, la tutela indiretta di un interesse concernente la persona del defunto e l’esigenza sociale di far scegliere ai soggetti più interessati la località ed il punto ove manifestare i sentimenti di devozione verso il parente deceduto, Cass. civ., sez. VI, 3 Ord., 22 marzo 2021, n. 8020. In modo specifico, esso si compone del diritto primario al sepolcro, inteso come diritto ad essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro; del diritto sul sepolcro, inteso in senso stretto, ovvero come diritto sul manufatto che accoglie le salme; del diritto secondario al sepolcro inteso come diritto di accedervi fisicamente e di opporsi ad ogni atto che vi rechi oltraggio o pregiudizio, Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2021, n. 935 e sez. V, 21 gennaio 2021, n. 654.

[8] La presenza di beni demaniali o del patrimonio indisponibile impone il ricorso a procedura aperta per l’affidamento, TAR Puglia, Bari, sez. I, 26 luglio 2019, n. 1070. Vedi, Questioni sull’affidamento diretto di un bene e responsabilità, mauriziolucca.com, 16 gennaio 2020, ove si rilevava che in tema di concessioni su beni pubblici, economicamente contendibili, l’affidamento a privati può avvenire solo all’esito di una procedura comparativa: in presenza di attribuzione di vantaggi economici a privati è sempre richiesta una procedura trasparente, con criteri di assegnazione prestabiliti.

[9] La proprietà superficiaria deve ritenersi un diritto ontologicamente diverso da quello di piena proprietà, Cass. civ. sez. II, Ord., 9 ottobre 2017, n. 23547.

[10] Cass. civ., sez. II, Ord., 10 gennaio 2019, n. 467.

[11] Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3739

[12] Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2014, n. 5371.

[13] Cons. Stato, sez. I, 15 febbraio 2021, parere n. 194.

[14] Cass. civ., sez. II, 20 agosto 2019, n. 21489.

[15] Cass. civ., sez. III, 5 marzo 2015, n. 4443.

[16] TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 31 dicembre 2015, n. 2885.

[17] Cons. Stato, V, 1° febbraio 2021, n. 935.

[18] Cass. civ., sez. I, Ord. 7 maggio 2019, n. 12011.

[19] Cass. civ., 28 giugno 2013, n. 16401; 15 maggio 2007, n. 11196; 27 agosto 2002, n. 12571; Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 199. Le obbligazioni previste nelle convenzioni urbanistiche sono, per loro natura, idonee a vincolare non solo coloro che sono proprietari al momento della sottoscrizione della convenzione, ma anche i successivi aventi causa dello stipulante, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 13 febbraio 2019, n. 312.

[20] La competenza non appartiene all’organo esecutivo, donde è illegittima, per difetto di competenza, la revoca della concessione di suolo cimiteriale, che sia stata disposta a mezzo di deliberazione della Giunta comunale: ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 la competenza in ordine ai provvedimenti di autorizzazione o concessione il cui rilascio presuppone accertamenti di natura discrezionale appartiene alla dirigenza, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 12 luglio 2021, n. 2205.

[21] Anche per le concessioni cimiteriali perpetue, oltre che per quelle a tempo determinato, è configurabile l’esercizio del potere di revoca, al ricorrere dei presupposti e delle specifiche esigenze indicate dall’art. 92 del d.P.R. n. 285/1990; diversamente opinando si finirebbe per sottrarre i beni pubblici alla loro ontologica finalità pubblicistica, TAR Toscana, sez. III, 7 dicembre 2016, n. 1750.

[22] Cons. giust. amm. Sicilia, 9 luglio 2020, n. 565.

[23] Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2294.

[24] Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2019, n. 2934. Una volta costituito il rapporto concessorio relativo ad area cimiteriale, questo può essere disciplinato da una normativa entrata in vigore successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio dello ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dell’ambito soggettivo di utilizzazione del bene, Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4943.

[25] Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1167.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca, Segretario generale Amministrazioni Locali