Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida Anac sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione.
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “motivi di esclusione”, reca l’elenco dei cc.dd. requisiti di carattere generale (o di idoneità morale) che devono possedere sia i concorrenti che i subappaltatori. Esso, al pari del previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, reca l’elenco di molteplici requisiti la cui mancanza costituisce “motivo di esclusione”.
Tra essi, viene qui in rilievo la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), consistente nel “grave illecito professionale”.
In particolare, è testualmente previsto che la stazione appaltante esclude l’operatore economico quando essa “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano:
– le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
– il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
– il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione;
– ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato.
I commi 7 e 8 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, infatti, stabiliscono la facoltà per l’operatore economico di provare l’adozione di misure di cd. self cleaning che, ove dalla stazione appaltante ritenute sufficienti, determinano la non esclusione dalla procedura d’appalto.
Una recente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192) ha specificato, tra l’altro, che il ricorso al contraddittorio e, quindi, la valutazione delle misure di self cleaning, presuppone il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, per cui, in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Pertanto, valuti l’ANAC se sia il caso di chiarire nelle linee guida come le misure di self cleaning si configurano a seguito della violazione, da parte dell’operatore economico, del principio di leale collaborazione con l’amministrazione.
In allegato il testo completo della Sentenza.
