Il mancato invito a presenziare alla seduta pubblica di apertura delle buste in una gara pubblica viola il principio di trasparenza e non necessita della prova dell’avvenuta manipolazione della documentazione. Lo afferma il Consiglio di stato, sezione quinta, con la pronuncia del 20 luglio 2016, n. 3266 in cui si premette che il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale ed informa profondamente le procedure di gara.

Il Consiglio di Stato, infatti, ha rigettato l’appello dell’Amministrazione statuendo l’importanza delle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica alla luce “della portata fondamentale del principio di trasparenza in materia di contratti pubblici” non spettando “all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara”.

Il principio di trasparenza ha applicazione generale ed essendo previsto a tutela non solo degli interessi degli operatori economici ma anche di quelli della stazione appaltante “informa profondamente le procedure di gara sicchè la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative della sua violazione”.

Occorre ribadire (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 giugno 2013, n. 3135) che in materia di gare d’appalto, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica dell’integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Pertanto, nella fattispecie non spetta all’operatore economico provare che il mancato rispetto del principio di trasparenza abbia in concreto prodotto una manipolazione indebita della documentazione nella disponibilità della commissione di gara. Da qui l’irrilevanza che si sia in presenza di una procedura telematica con asta elettronica; circostanza del resto a tal fine non presa in esame nemmeno dalla stessa lex specialis.
 

In allegato il testo completo della Sentenza.