Il Consiglio di Stato, sezione terza, con la sentenza 1385/2017, si pronuncia sull’impugnazione di una gara calcolando i parametri di tutela della libertà di iniziativa economica e certezza dei rapporti amministrativi.
L’appello riguarda la riforma di una sentenza con la quale il Tar Toscana ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso proposto da una casa farmaceutica per l’annullamento di un bando di gara alla quale la ricorrente non aveva partecipato.
In particolare sono stati dedotti i seguenti vizi:
1) violazione del principio di libertà di iniziativa economica, nonché dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e del principio che impone alle stazioni appaltanti di valutare offerte omogenee. La previsione di un lotto unico ed indistinto per tutte i prodotti in questione con un’unica base d’asta, comporterebbe una limitazione del diritto di libertà economica.
2) violazione dell’art. 30 e dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, nonché del principio che impone alle stazioni appaltanti di valutare offerte omogenee, in quanto malgrado le differenze tra i prodotti esistenti sul mercato si sarebbe previsto comunque una comparazione tra gli stessi con l’aggiudicazione nei confronti di soli tre operatori economici.
3) violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016, in quanto risulterebbe irragionevole anche la scelta di limitare solo a tre i soggetti cui aggiudicare il lotto in questione. Ciò in considerazione delle differenze esistenti tra i vari prodotti, circostanza quest’ultima che dimostrerebbe l’esistenza di un difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati.
Il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di interesse, non avendo la ricorrente partecipato alla gara, benché le clausole impugnate non avessero natura escludente. Ha comunque esaminato le censure formulate, ritenendole infondate.
Dalla Sentenza si deduce che occorre tenere distinti i profili della legittimazione, in capo a tutte le imprese che operano nello stesso settore di mercato, e dell’interesse ad agire, che deve essere concreto e attuale rispetto alla gara specifica.
Il concorrente non deve essere costretto a presentare un’offerta inesorabilmente destinata all’esclusione solo per soddisfare dal punto di vista formale l’onere di impugnazione, con inutile dispendio di tempo, soldi e ulteriori energie processuali. Può invece agire immediatamente contro l’illegittima formulazione del bando che «contenga clausole che, impedendole di presentare l’offerta o per l’assenza di un requisito soggettivo, o per la presenza di caratteristiche oggettive, tecniche od economiche, dell’offerta richiesta dal bando, le impediscano la partecipazione alla gara e si connotino come immediatamente escludenti».
La tutela della libertà di iniziativa economica e della concorrenza nel mercato non può prevalere sulla certezza dei rapporti amministrativi fino a consentire l’impugnazione ad libitum all’impresa che, pur potendo, non ha presentato istanza di partecipazione.
Se, peraltro, l’appellante riteneva che le previsioni della gara la tagliassero fuori irrimediabilmente dalle possibilità di aggiudicazione, avrebbe potuto chiedere un chiarimento o formulare osservazioni a tal riguardo, manifestando così il proprio interesse verso la procedura.
In allegato il testo completo della Sentenza.