Illecito professionale accertato dall’AGCM (Linee Guida ANAC n. 6): causa di esclusione o self cleaning?
Con riferimento ai motivi di esclusione, l’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che
“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Tra questi rientrano:
- le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
- il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
- il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La disposizione, come riconosciuto in giurisprudenza, innova rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, individuando una nozione di illecito professionale che “abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente [Cons. St., V, 21.7.2015 n. 3595], ma anche in fase di gara” (parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016 n. 2286; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704).
E infatti, la lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), non contempla un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalla norma primaria o dalle linee guida Anac, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.
Ciò è inequivocabilmente confermato dall’utilizzo dell’espressione “tra questi rientrano” e dalla correlazione dell’effetto escludente ad una particolare sintomaticità dei fatti (tali da rendere dubbia l’[..]integrità o affidabilità” dell’operato economico), piuttosto che alla loro riconducibilità ad un concetto giuridico definito.
La rilevata necessità di correlare l’effetto escludente alla dimostrazione, con mezzi adeguati, della sintomaticità del grave illecito professionale di una carente integrità o affidabilità dell’operatore economico, poi, ponendo in capo alla stazione appaltante la necessità di una motivazione particolarmente rigorosa, scongiura i possibili pericoli di genericità o indeterminatezza delle previsione.
La riportata interpretazione è stata condivisa dall’Anac, che, nell’adottare, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80, le linee guida n. 6, finalizzate all’individuazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice, sul presupposto della natura solo esemplificativa della detta disposizione ha individuato, tra i casi di esclusione, ulteriori rispetto a quelli individuati dal codice, “gli illeciti antitrust definitivamente accertati”.
La specifica opzione, come affermato dall’Anac, appare corretta anche in un’ottica di proporzionalità, atteso che tra le fattispecie espressamente contemplate dall’art. 80, comma 5, lett. c), compaiono ipotesi, quali quelle della condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, sintomatiche di un disvalore sociale inferiore a quello che connota l’illecito anticoncorrenziale, rilevando pure, sotto altro profilo, il fatto che la stessa previsione normativa di rango primario fa riferimento a fatti e comportamenti non più circoscritti alla fase esecutiva del contratto, ma a comportamenti ricadenti nella fase di scelta del contraente, laddove volte ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, mediante l’alterazione del meccanismo di gara posto a garanzia della concorrenza.
Da ultimo deve osservarsi come anche analoga previsione si rinvenga nella direttiva 2014/24/UE.
Accertata la legittimità della ascrizione dell’illecito anticoncorrenziale ad un’ipotesi escludente, deve, poi, rilevarsi come la norma primaria non contenga, nel citato art. 80, comma 5, lettera c), un’indicazione generale di mezzi esclusivi o privilegiati di prova in ordine alla commissione dell’illecito professionale.
Sul punto va, pertanto, sicuramente condivisa la prospettazione secondo cui, anche alla luce delle particolari garanzie che assistono l’adozione del provvedimento antitrust (emanazione da parte di un’autorità in posizione di terzietà, rispetto delle garanzie partecipative e del principio del contraddittorio), appare sufficiente, al fine di imporre alla Stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti sulla gara in corso di svolgimento, la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato.
La pretesa definitività della sentenza offrirebbe agli operatori economici destinatari di sanzioni per comportamenti anticoncorrenziali una possibilità di elusione della disposizione in esame, attesa la necessaria delimitazione temporale della causa ostativa (nel senso della non necessità di un giudicato si è infatti espressa, modificando il suo precedente avviso, l’Anac nelle linee guida, n. 6, aggiornate con determina dell’11 ottobre 2017, ove, al punto 2.2.3.1, n. 1, menziona, tra le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico che la stazione appaltante deve valutare, i provvedimenti “esecutivi” dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare).
Pertanto la Stazione appaltante, resa edotta dell’esistenza di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM a carico di uno dei concorrenti, dovrebbe provvedere a correlare l’ammissione o esclusione ad una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio, così che sia dato comprendere per quali ragioni, legate alle oggettive caratteristiche e gravità dei fatti posti a base del provvedimento AGCM, nonché alle specificità della gara in corso, la condotta posta in essere integri o meno una fattispecie escludente.
La mancata concreta valutazione dei fatti non può essere colmata dall’intervenuta adozione, dopo il provvedimento sanzionatorio, di misure di self cleaning, atteso che è pacifico che tali misure, virtualmente idonee a legittimare la mancata esclusione del concorrente, devono essere poste a base della motivazione degli atti impugnati (TAR Roma, 31.01.2018 n. 1119).