Un approfondimento dettagliato sulle critiche effettuate da parte del Consiglio di Stato al Decreto Correttivo del Codice Appalti.
Il 27 novembre 2024, durante l’Adunanza della Commissione speciale (affare numero 01427/2024), il Consiglio di Stato ha reso noto il suo parere n. 1463/2024, relativo allo “Schema di decreto legislativo contenente Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, ai sensi del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”.
Preliminarmente, si osserva che la scelta del legislatore di emanare un decreto correttivo non è da intendersi come una critica al d.lgs. n. 36/2023, ma piuttosto come un’applicazione del co. 4 dell’art. 1 della legge delega n. 78 del 2022, che autorizza il Governo ad adottare decreti legislativi per effettuare “le correzioni e le integrazioni che la pratica [avesse reso] necessarie ed opportune” sulla disciplina dei contratti pubblici. Tuttavia, la scelta del Governo di non avvalersi del parere consultivo del Consiglio di Stato per l’elaborazione del testo ha sollevato varie perplessità.
Le critiche del Consiglio di Stato al Correttivo del Codice Appalti
Il Consiglio di Stato ha sollevato varie criticità, tra cui il mancato rispetto di alcune normative previste dalla legge delega e le possibili conseguenze di tali omissioni in termini di legittimità formale e sostanziale. In particolare, si è evidenziato che la legge delega impone l’acquisizione obbligatoria del parere della Conferenza Unificata Stato-Regioni, ritenuto un passaggio necessario e preliminare rispetto a quello del Consiglio di Stato. La mancanza di tale parere potrebbe quindi rappresentare una violazione della procedura, poiché il Consiglio di Stato si dovrebbe pronunciare su un testo definitivo piuttosto che su uno ancora in fase di elaborazione. Pertanto, il corretto ordine di approvazione dovrebbe prevedere prima il parere della Conferenza Unificata e poi quello del Consiglio di Stato.
Inoltre, durante la stesura del Codice degli Appalti, il Governo aveva fatto ricorso all’assistenza tecnica del Consiglio di Stato per la preparazione del progetto normativo. Tuttavia, per il correttivo, questo processo non è stato ripetuto. La discrepanza nelle procedure seguite per il Codice originale e per il correttivo genera dubbi sulla coerenza logico-giuridica dell’iter adottato, il quale potrebbe violare i principi di delega, richiedendo il rispetto della “stessa procedura”.
Dopo tali riserve formali, il Consiglio di Stato ha analizzato i vari articoli dello schema di decreto. Per alcuni di essi, il parere non presenta osservazioni significative, mentre per altri suggerisce modifiche di coerenza sistematica.
Principio rotazione
Con riferimento al principio di rotazione, di cui all’art. 49 del Codice Appalti, il Consiglio di Stato non ha espresso particolari riserve. In ogni caso, si raccomanda la lettura del seguente articolo per una disamina più approfondita della questione. https://lentepubblica.it/cittadini-e-imprese/correttivo-codice-appalti-principio-di-rotazione/
Standstill processuale
Alcuni punti, però, sono stati oggetto di critiche incisive, come la proposta di riduzione del termine di standstill processuale, contenuta nell’art. 18, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023, ritenuta inadatta dal Consiglio di Stato. La proposta di ridurre il periodo di standstill (da 35 a 30 giorni) è stata infatti criticata, poiché potrebbe comprimere i tempi per la presentazione di ricorsi, compromettendo così i diritti di difesa delle parti coinvolte.
Equo compenso
Il Consiglio di Stato ha accolto favorevolmente le modifiche a tutela dell’equo compenso per i servizi professionali, ma ha invitato a chiarire meglio la disciplina applicabile agli affidamenti sotto soglia, evitando sovrapposizioni con la normativa generale sull’equo compenso.
Responsabilità dei progettisti
Con riferimento invece alle nuove disposizioni relative alla responsabilità dei progettisti (in caso di errori od omissioni), le stesse introducono obblighi di risarcimento in forma specifica, ma, secondo il Consiglio di Stato, la formulazione normativa appare ambigua. Si propone pertanto di riformulare la norma per renderla coerente con i principi costituzionali e la disciplina civilistica.
Building Information Modeling
Il parere dei giudici di Palazzo Spada tratta anche delle norme sul Building Information Modeling (BIM) che, sebbene siano state migliorate dal correttivo, il Consiglio suggerisce di limitare gli obblighi di digitalizzazione ai progetti di importo significativo, per evitare oneri eccessivi per le stazioni appaltanti più piccole. In questo contesto, l’ANCI ha specificamente richiesto di aumentare la soglia di utilizzo del BIM da 2 milioni a 4 milioni, poiché “un’introduzione generalizzata per gli appalti superiori a due milioni costringerebbe un grande numero di stazioni appaltanti a ricorrere ad incarichi esterni per dotarsi di personale formato”.
Clausole sociali
Le modifiche relative alle clausole sociali sono apparse chiare, ma il Consiglio di Stato suggerisce un miglior coordinamento con le norme relative agli inviti e alle modalità di attuazione.
Rinegoziazione dei contratti attuativi
Poco chiare invece sono apparse le norme riguardanti la rinegoziazione dei contratti attuativi, soprattutto in merito alla gestione degli squilibri contrattuali sopravvenuti. Si propone di prevedere anche strumenti alternativi, come il diritto al recesso.
RUP
Infine, la Commissione speciale si è pronunciata in merito alle novità relative al RUP. In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che il responsabile di fase è semplicemente un responsabile di procedimento senza poteri di delega e suggerisce di approntare un testo in cui solo il RUP possa delegare alcuni compiti in modo corretto. Nel testo suggerito, si afferma che “Il Rup può delegare al personale della stazione appaltante, dell’ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore lo svolgimento di mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione, nell’ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l’accesso alle piattaforme di cui all’articolo 25 del Codice e ai servizi messi a disposizione dall’Anac”.
Il parere della Conferenza Unificata
Anche la Conferenza Unificata ha espresso il suo parere il 3 dicembre 2024, appoggiando il decreto con riserve, richiedendo specifici aggiustamenti, in particolare riguardo alla soglia di applicazione del BIM. Il parere condizionato evidenzia la necessità di un coordinamento tra le diverse normative, sottolineando l’importanza di garantire la coerenza logico-giuridica delle disposizioni.
