Interessante sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 29 gennaio 2024, n. 196. Nella procedura di affidamento di un contratto di sponsorizzazione tecnica, è possibile introdurre il diritto di prelazione in favore del soggetto proponente.
Il tema è di particolare importanza e coinvolge i principi generali sull’attività della pubblica amministrazione. Se è pacifico che la P.A., per perseguire l’interesse pubblico, possa scegliere gli strumenti di diritto privato, avendo la stessa, al contempo, una doppia capacità, pubblicistica e privatistica, ciò però non esclude che comunque ci siano dei limiti a questa generale capacità di diritto privato dell’amministrazione. Un limite è rappresentato dalla cura dell’interesse pubblico. La P.A., infatti, non può concludere negozi che appaiono incompatibili con lo scopo pubblico da essa perseguito.
Le regole per gli strumenti di matrice privatistica nella PA
Quando la Pubblica Amministrazione intende avvalersi di strumenti di matrice privatistica non è assolutamente libera nella sua attività, come invece accade qualora ad agire sia un privato. La P.A. infatti, quando agisce iure privatorum deve necessariamente rispettare delle procedure formali rigide e tassative. Il rispetto di tali procedure deriva sia dall’interesse pubblico che sottende l’attività della Pubblica Amministrazione sia dall’utilizzo di risorse pubbliche da parte della P.A. in sede di esercizio dei propri poteri. Tali circostanze, oltre a differenziare l’attività iure privatorum della P.A. rispetto a quella dei privati, giustificano il rigoroso rispetto di procedure formali da parte delle amministrazioni pubbliche. L’attività negoziale del contraente pubblico viene così procedimentalizzata assumendo quel carattere di specialità che la distingue dall’attività negoziale del contraente privato, libera nelle forme e nelle procedure.
Sponsorizzazione della pubblica amministrazione e prelazione
La questione affrontata dai giudici lombardi riguarda la prelazione, istituto di diritto privato che consiste nel diritto di essere preferiti ad altri nella conclusione di un contratto; le parti possono stabilirlo convenzionalmente (prelazione volontaria) o, in altri casi, è previsto dalla legge (prelazione legale), con garanzie più preganti a favore del prelazionario. In materia di contratti pubblici, il diritto di prelazione è previsto dall’articolo 193, comma 8, dell’attuale codice dei contratti pubblici ed è relativo al procedimento della finanza di progetto.
Nel caso in esame, una stazione appaltante comunale aveva previsto, nella lex specialis di una gara avente ad oggetto l’affidamento di un contratto di sponsorizzazione tecnica, un diritto di prelazione in favore del proponente sponsor.
In particolare, la parte ricorrente contestava l’incompatibilità dell’introduzione del diritto di prelazione tra le disposizioni di gara con il principio di legalità dell’azione amministrativa, in quanto una siffatta possibilità non era prevista nella procedura delineata dalla legge, ossia dall’art. 19 del D. Lgs. n. 50/2016.
In via preliminare, il Collegio ha esaminato l’art. 19 del vecchio codice dei contratti pubblici, individuando nella scarna disposizione un iter snello ed estremamente semplificato, disancorato dall’osservanza della minuziosa regolamentazione dettata per il contratto di appalto, ma pur sempre improntato all’osservanza dei principi generali di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato il proprio interesse all’esito della pubblicazione dell’avviso. Ciò implica, ad avviso del Collegio, che l’affidamento dovrà essere preceduto da un inevitabile confronto dei progetti presentati, sulla scorta di criteri valutativi che, se non necessariamente formulati con un livello approfondito di dettaglio, garantiscano comunque una comparazione reale ed effettiva, in un’ottica autenticamente concorrenziale.
Compatibilità del diritto di prelazione con il principio di legalità
Sotto il profilo della compatibilità del diritto di prelazione con il principio di legalità che disciplina l’attività amministrativa di formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione, il Collegio ha ritenuto che l’art. 19 del Codice dei contratti pubblici rimette alla stazione appaltante la definizione della procedura di gara, limitando il vincolo di legge al rispetto dei principi generali in materia di gare. In particolare, la norma specifica che “il contratto può essere liberamente negoziato”, evidenziando così che la discrezionalità della stazione appaltante è molto ampia ed il modello suggerito è quello della procedura negoziale in cui è lasciato alle parti ampio spettro di manovra. Non è possibile quindi escludere l’introduzione di un diritto di prelazione negoziale od una diversa disciplina di gara, che rispetti comunque la distinzione in fasi.
Su questo aspetto la riflessione dei giudici è interessante, evidenziando come il Codice dei contratti pubblici e le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE “hanno abbandonato il modello unitario di procedura ad evidenza pubblica che appartiene alla nostra tradizione giuridica, per cui sono possibili procedure volte a sollecitare offerte di prestazioni, compartecipazioni alla spesa, collaborazioni nell’individuazione delle prestazioni da porre a base di gara, dialoghi competitivi, negoziazioni varie, in un caleidoscopio di possibilità tra le quali non può escludersi anche il diritto di prelazione o di subentro nell’aggiudicazione”.
Pertanto, ad avviso del TAR Lombardia, deve ritenersi del tutto legittima l’introduzione di un diritto di prelazione in favore del promotore, atteso che “la mancata previsione da parte della legge del diritto di prelazione nell’ambito della scarna disciplina del procedimento di affidamento della sponsorizzazione tecnica non può quindi ritenersi elemento ostativo alla sua introduzione”.
Altrettanto puntuali sono le osservazioni dei giudici lombardi sul punto della contestata disparità di trattamento tra i concorrenti, dovendosi verificare se dall’introduzione del diritto di prelazione nel caso di specie derivino effetti distorsivi che trasformino la procedura in un indebito vantaggio per uno dei concorrenti. Il Collegio ha evidenziato la posizione delle parti nella procedura e la funzione svolta dall’indennizzo previsto dalla stazione appaltante per entrambe le parti.
Risulta chiaro che le parti non sono poste sullo stesso piano all’interno della gara ma anche che svolgono funzioni solo in parte sovrapponibili. In particolare, il concorrente non proponente sostiene importanti oneri per la partecipazione alla gara, di natura sia diretta (documenti, asseverazioni, progetti) che indiretta (time spending, organizzativi), non così rilevanti come quelli sostenuti dal promotore. A ciò si aggiunge che partecipa ben sapendo quale sarà a grandi linee la proposta della controparte, che si è già espressa in fase programmatoria, e quindi si trova in una posizione di vantaggio. La differente posizione che il promotore e l’aggiudicatario svolgono nella procedura esclude la possibilità che il c.d. “diritto di adeguamento” violi, di per sé, il principio di parità di trattamento.
Conclusioni
In sostanza, secondo il TAR si è trattato di un utilizzo ragionevole dell’istituto privatistico della prelazione, coerente con i principi generali del procedimento amministrativo e centrato in modo strategico su una forma di partenariato quale la sponsorizzazione tecnica, estesa alla progettazione e alla realizzazione di parte o di tutto l’intervento a cura e a spese dello sponsor delle prestazioni richieste.
L’analisi condotta dai giudici lombardi mantiene tutta la sua validità anche alla luce della disposizione del nuovo codice dei contratti pubblici – D.Lgs 36/2023 – relativa ai contratti gratuiti, contenuta nell’art.132. La norma ricalca l’art.19 del vecchio codice, prevedendosi che, trascorso il periodo di pubblicazione dell’avviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purché nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto degli articoli 66, 94, 95, 97 e 100, in ordine alla verifica dei requisiti degli esecutori e della qualificazione degli operatori economici.
In conclusione, la portata della sentenza travalica il caso della sponsorizzazione tecnica, poiché rappresenta una apertura alla possibilità della prelazione nelle forme contrattuali di partenariato tra pubblica amministrazione e privati, là dove si prevedono procedure ad evidenza pubblica snelle e prive di rigide prescrizioni.
Fonte: articolo di Roberto Onorati
