Nel commento dell’Avvocato Maurizio Lucca per Lentepubblica.it alcuni chiarimenti su una sentenza dedicata alle facoltà del Comune nel servizio cimiteriale di illuminazione votiva.

La scelta gestionale del servizio di illuminazione votiva cimiteriale

La sez. I Catanzaro del TAR Calabria, con la sentenza 27 settembre 2022 n. 1572, esprime al meglio il significato di un sevizio comunale a gestione diretta, ove nella ponderazione tra costi e benefici, tra efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nell’esercizio della sua discrezionalità, di quell’applicazione concreta del potere inesauribile di perseguire l’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.), la PA ben può decidere come meglio servire la Comunità attraverso un modello organizzativo del servizio di illuminazione votiva cimiteriale senza avvalersi di terzi, ma mediante l’accurata gestione del proprio personale, una risorsa disponibile e immediata nell’economicità prevalente della buona e sana gestione finanziaria rispetto al ricorso ad un modulo concessorio, peraltro di per sé oneroso sin dall’approntamento della gara rispetto al valore dell’affidamento.

In termini più immediati, è pienamente legittima la scelta del Consiglio comunale di gestire un servizio comunale [1] senza ricorso a terzi, ovvero in modo diretto con il proprio personale: scelta che non richiederebbe alcun onere di forzata motivazione quando è palese il risparmio per la gestione “in economia”, specie in un Ente di piccole dimensioni (sotto i 5.000 abitanti).

Le pertinenze cimiteriali

Pare giusto rammentare, per la prossimità del tema, in generale che le opere realizzate su beni demaniali o in concessione, da ricomprendere le c.d. pertinenze, cioè quei beni che, pur essendo distinti dai beni demaniali, sono destinati in modo durevole al servizio degli stessi, qualora realizzati dal concessionario, da ricomprendere, per l’appunto, l’impianto di illuminazione votiva, accedono al bene demaniale principale in forza del meccanismo di cui all’art. 934 cod. civ. (superficies solo cedit), di talché, alla scadenza della concessione, esse divengono automaticamente, e senza necessità di ulteriori atti traslativi, di piena proprietà dell’Ente pubblico concedente, ovvero anche in assenza di condizioni previste nell’atto concessorio o nel contratto di affidamento del servizio (o bene in uso): prevale l’indisponibilità ex se della proprietà [2].

Alla stregua delle regole civilistiche in tema di accessione, le opere ed impianti realizzati (anche senza titolo) su di un suolo assoggettato a vincolo demaniale ne seguono la sorte, essendo privi di una propria titolarità giuridica diversa dal suolo sul quale insistono e di cui acquisiscono la natura.

Altra conseguenza diretta comporta che la realizzazione di opere/impianti in violazione del titolo concessorio risultano abusivamente costruiti, prevalendo la natura demaniale civica, comportando non la loro stabilizzazione (regolarizzazione o sanatoria), essendo in violazione della destinazione del bene: siamo in presenza di un’occupazione abusiva con traslazione (accessione) della proprietà all’Amministrazione, rilevando che quanto realizzato sui beni demaniali, anche in assenza di titolo, rimane di proprietà pubblica [3].

Fatto

Un operatore economico di settore ricorre contro una deliberazione del Consiglio comunale e dell’allegato regolamento per l’erogazione del servizio di illuminazione lampade votive nel cimitero, riferendo che (i motivi sono articolati, con dovizia di richiami giurisprudenziali e comunitari):

• di essere l’affidatario di una concessione per la costruzione e gestione dell’impianto di illuminazione elettrica votiva dal 1975, con scadenza negoziale nell’anno 2013 e prosecuzione di fatto sino al all’anno 2016 (41 anni, sic!), allorquando il Comune richiedeva di acquisire l’elenco delle utenze per procedere alla “gestione diretta”, rivendicando in capo a sé la proprietà di tutti gli impianti di illuminazione votiva (oggetto di separato ricorso al Tribunale civile);
• nel 2017 l’Ente, senza alcun contradittorio, in via di fatto, volturava il contatore dell’energia elettrica e iniziava ad incassare le somme dall’utenza del servizio assumendone la gestione diretta;
• il mancato espletamento di una gara necessaria per l’affidamento del pubblico servizio (“a rete”), non potendo l’Amministrazione gestirlo in economia (cioè, direttamente), non essendo proprietaria degli impianti.

Il Comune rigettava gli addebiti, evidenziando di aver informato l’ex concessionario.

Merito

Il Tribunale dichiara il ricorso in parte inammissibile e in parte infondato, con le seguenti motivazioni:

• la determinazione organizzativa dell’Amministrazione, in ordine alle modalità di gestione del servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, rientra nella piena sua disponibilità, soprattutto quando ne è dimostrata la sua economicità intrinseca [4], non potendo un gestore di fatto del servizio (ossia, senza un regolare contratto di concessione) possedere un qualche interesse differenziato che lo renda parte del procedimento per la nuova gestione, e dunque, essere destinatario della comunicazione di avvio del procedimento [5];
• la controversia sulla proprietà degli impianti, a seguito della cessazione del contratto, viene attratta alla giurisdizione del GO, non costituendo i rilevati oneri un presupposto di legittimità;
• una gestione minimale del servizio di illuminazione votiva cimiteriale, esigendo l’impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, giustifica ex se la gestione diretta, «laddove l’esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all’impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalità, pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all’autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall’interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria)» [6];
• se ne deve dedurre (dal quadro prospettato) che l’eventuale «procedimento di indizione di una gara pubblica finirebbe per comportare un costo, in termini di impiego di risorse umane e strumentali, ben maggiore rispetto a quello conseguente alla gestione diretta del servizio» [7].

La sentenza affronta un tema frequente (lasciando in disparte altre questioni che meriterebbero di essere approfondite, ad es. la gestione di fatto senza contratto ed anche la sua durata rispetto all’investimento originario) dove il concessionario uscente rivendica diritti e aspettative, al punto da volere inibire la libertà del Comune nello stabilire il modello organizzativo di un servizio pubblico, sostituendosi.

Note

[1] Il servizio di illuminazione votiva rientra nella categoria dei servizi pubblici comunali, mentre l’eventuale affidamento a privati della gestione è qualificabile quale concessione di servizio pubblico, TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 14 dicembre 2013, n. 1132. L’attività di gestione del servizio di illuminazione votiva è un vero e proprio servizio pubblico a domanda individuale (così definito, a suo tempo, dal D.M. 31 dicembre 1983), sicché le attività coerenti non possono limitarsi alla manutenzione elettrica che è strumentale all’attività principale di erogazione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale, TAR Molise, sez. I, 26 marzo 2019, n. 118.

[2] TAR Liguria, Genova, sez. II, 22 maggio 2020, n. 316.

[3] Cass. civ., sez. II, 21 maggio 2020, n. 9373.

[4] Viene osservato dal TAR, citato un precedente, che legittimamente la Giunta municipale può assumere la decisione di gestire direttamente il servizio delle lampade votive all’interno del cimitero comunale, posto che il principio della concorrenza non può prevalere sui principi di efficienza ed economicità e buon andamento dell’attività amministrativa, laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili soluzioni interne all’Amministrazione interessata e dunque non competitive, TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 13 novembre 2014, n. 801.

[5] In effetti, l’affidatario uscente di un servizio, godendo di una rendita di posizione, non dovrebbe essere reinvitato alla gara, secondo il principio di rotazione, di cui alle Linee Guida ANAC n. 4 (aggiornate), Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici, dove si intenderebbe garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Vedi, Comunicato del Presidente ANAC del 14 settembre 2016, Indicazioni operative anche alla luce del nuovo codice degli appalti e concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e l’adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica, dal quale si ricava che «sono illegittimi sia gli affidamenti diretti in seno alle procedure di riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, sia le proroghe tacite e/o i rinnovi degli affidamenti in corso». Vedi, anche, ANAC, Fasc. UVCP n. 3566/2022, Oggetto: Comune di T.– Affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva nel cimitero comunale – Convenzione ditta omissis … Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292. L’aggiudicazione di un contratto pubblico mediante affidamento diretto all’operatore economico uscente deve essere assistita da una motivazione rafforzata, idonea a giustificare l’inevitabilità di tale scelta sulla base di circostanze oggettive particolarmente rilevanti, TAR Veneto, sez. III, 19 gennaio 2022, n. 132.

[6] Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2011, n. 552; idem TAR Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 11 aprile 2012, n. 159.

[7] TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 febbraio 2011, n. 1077.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager