Nell’analisi curata dal Dottor Luca Leccisotti, con il supporto della Dottoressa Nadia Gugliemo, una riflessione sul principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica e su come esso va verificato nel caso concreto.
Nelle procedure ad evidenza pubblica la valutazione delle offerte tecniche ed economiche è regolata dal legislatore per individuare la più vantaggiosa dalla combinazione dei fattori di affidabilità ed economicità e garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa, la trasparenza e la par condicio dei concorrenti.
Principio di separazione offerta tecnica ed economica
A presidio del libero svolgimento dell’iter procedimentale vi è anche il c.d. principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica che postula il divieto di commistione tra le due componenti dell’offerta e la necessità che sia garantita la segretezza della proposta economica affinché la commissione, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, non conosca anticipatamente elementi relativi all’offerta economica poiché ciò potrebbe influenzarne il giudizio tecnico e conseguentemente compromettere l’imparzialità e la serietà della valutazione complessiva.
Il TAR Toscana, nella recente sentenza n. 612 del 5 maggio 2022, si è pronunciato sul principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica affermando che tale norma non vada applicata in senso assoluto ed indiscriminato ed aprendo ad un nuovo approccio interpretativo meno rigido che consente alla Stazione appaltante di verificarne l’applicabilità “in concreto”, tenendo conto della specificità della procedura, degli atti di gara, delle offerte dei candidati e dell’effettiva lesione del bene giuridico protetto.
Una recente sentenza del Consiglio di Stato (n. 1785 del 14 marzo 2022), pur riconoscendo la necessità di un’applicazione non indiscriminata, proponeva ancora un’interpretazione molto rigorosa, precisando la necessità di evitare tutto ciò che potesse “essere potenzialmente idoneo a determinare un condizionamento anche in astratto, dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta”, ritenendo che “nessun elemento economico” dovesse essere reso noto alla commissione prima che avesse reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica.
L’interpretazione del TAR della Toscana
Il TAR Toscana ha, invece, superato l’interpretazione di una rigida separazione tra la “busta tecnica” e la “busta economica” precisando che l’eventuale “commistione” di elementi a contenuto economico nell’offerta tecnica e il potenziale pregiudizio per l’imparzialità della valutazione non vadano intesi in maniera automatica ed assoluta ma debbano essere valutate con riferimento al caso concreto, previa verifica di due aspetti:
- l’espressa ed inequivocabile previsione negli atti di gara del divieto di inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, in considerazione dell’assenza di una specifica norma di legge che impone in via generale tale divieto;
- l’effettiva compromissione dell’imparzialità della valutazione che sussiste solo quando concorrono “elementi di giudizio a carattere discrezionale inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale” ed “elementi giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica, quali quelli della componente economica dell’offerta” tali da costituire un’anticipazione effettiva di elementi dell’offerta economica nella proposta tecnica.
Quando l’inserimento di contenuti economici nell’offerta tecnica non è espressamente vietato dal bando, il principio di segretezza dell’offerta economica non agisce come una clausola di esclusione ad effetto automatico ma deve verificarsi in concreto che l’interferenza tra i due aspetti possa compromettere effettivamente l’imparzialità della valutazione.
Nel caso di specie la presenza di elementi a contenuto economico nell’offerta tecnica (modalità di riassorbimento del personale, con qualifiche ed inquadramento economico) oltre ad essere un adempimento richiesto dal bando per verificare l’applicazione della clausola sociale, non è ritenuta idonea ad alterare concretamente l’imparzialità della valutazione per il valore marginale di tale elementi che non assurgono ad un’anticipazione dell’offerta economica.
Non ogni commistione tecnico-economica, dunque, compromette potenzialmente e automaticamente l’imparzialità della valutazione.
