Riconoscimento della natura privata di una strada: l’analisi dell’Avvocato Maurizio Lucca sulla recentissima giurisprudenza concernente i poteri della giunta comunale.

L’esercizio del potere locale

La sez. I Brescia del TAR Lombardia, con la sentenza 16 giugno 2021 n. 566, censura la condotta di una Giunta comunale che definisce motu proprio la natura privata di una strada del proprio territorio.

In effetti, il comma 2 dell’art. 3, Autonomia dei comuni e delle province, del d.lgs. n. 267/2000, postula che «il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo», espressione di un valore primario di “ente esponenziale”, titolare di una potestà pubblica proiettata ad assicurare il “bene pubblico” del territorio di riferimento, caratterizzando il processo di evoluzione dell’ordinamento dello Stato partendo dalle “Autonomie”, presenti (come noto) prima della Repubblica (e dell’Unità d’Italia) la quale, all’art. 5 Cost., in una dichiarazione di principio dopo aver premesso l’unità e indivisibilità [1], «riconosce e promuove le autonomie locali» [2].

L’atto giuntale di accertamento della strada

La questione attiene ad una delibera di Giunta comunale, avente ad oggetto il «riconoscimento di strada privata», procedimento (ad istanza di parte) strumentale al rilascio di un’attestazione circa la natura giuridica della strada stessa, al fine di poter poi procedere, ad apporre un cartello con il divieto di accesso ai non autorizzati (essendo la strada privata).

I profili dell’uso pubblico

Il ricorrente impugna l’atto (di competenza semmai del Consiglio comunale), evidenziando l’“uso pubblico” della strada desumibile:

• dall’essere da sempre liberamente accessibile a chiunque;
• dalla presenza di esercizi commerciali e attività artigianali;
• dalla qualificazione come “strada comunale” dalla Giunta comunale (con atto risalente, espressione di evidente contraddittorietà) ai fini dell’assunzione delle spese relative alla sua sistemazione e alla realizzazione di opere di fognatura e acquedotto;
• dall’illuminazione pubblica pagata dall’ente locale;
• dal ritiro dei rifiuti e della consegna della posta a domicilio;
• dall’accertamento di un CTU disposto nel procedimento civile davanti al Tribunale per il riconoscimento della comproprietà della strada, dal quale emergeva «l’utilizzo indiscriminato da parte della collettività, la presenza, in corrispondenza di ogni accesso alla proprietà dei frontisti, del cartello attestante l’autorizzazione comunale del passo carrabile, la presenza di collettori dei sottoservizi sino alle singole proprietà (e non solo all’inizio della via) e la funzione di collegamento con la pubblica via, nonostante sia a fondo chiuso» [3].

L’atto illegittimo

Il Tribunale, dopo aver rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione, «in quanto l’azione è stata esercitata per ottenere l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento e non anche il riconoscimento della sussistenza dell’uso pubblico sulla strada privata in questione» (si evidenza la natura border-line della questione dedotta in giudizio, in relazione alla violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, che, però, si aggiunge, non è stata dedotta), accoglie in ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:

• la deliberazione assunta appare una semplice dichiarazione di scienza che non risponde ad alcuna funzione tipica del Comune [4];
• il riconoscimento della natura privata di una strada non rientra tra i poteri attribuiti al Comune, avendo carenza di potere in concreto;
• il Comune sarebbe titolare dell’esercizio del potere di autotutela con riferimento ai beni pubblici, mediante classificazione della strada come pubblica, ricorrendone i presupposti;
• la natura privata di una strada non rientra tra i poteri certificatori attribuiti all’ente locale, poteri che appartengono al competente giudice ordinario e non anche al Comune;
• il Comune è titolare del solo potere (c.d. autotutela), esercitabile esclusivamente nel caso contrario in cui la strada sia di interesse pubblico, di adottare i provvedimenti necessari per acquisire al proprio demanio la viabilità caratterizzata dalla natura pubblica, ovvero per formalizzare l’uso pubblico di strade di proprietà privata.

La mancanza di potere in concreto

Il G.A. disconosce di essere in presenza del potere di autotutela attribuito alla P.A. in relazione al proprio patrimonio di beni e diritti, avendone fatto (diversamente dal dichiarare la servitù pubblica) cattivo uso, «utilizzandolo in assenza di un interesse pubblico da proteggere o far valere», una facoltà di supremazia in evidente “deviazione” (c.d. sviamento) rispetto alla funzione (soprattutto in presenza di una serie di atti e fatti) [5], finendo per interferire in rapporti di natura privatistica intercorrenti tra i frontisti della strada: «anziché astenersi dall’interferire in una complessa vicenda di rapporti tra soggetti privati ha, inopportunamente e senza avervi alcun titolo, adottato un provvedimento di fatto atipico».

I criteri presuntivi dell’uso pubblico della strada

Termina il pronunciamento richiamandosi ai precedenti:

• l’inserimento di una strada nell’elenco di quelle pubbliche implica una presunzione di uso pubblico superabile con la prova contraria della sua natura privata e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività [6];
• una strada rientra nella categoria delle vie vicinali pubbliche se sussistono i requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e dell’esistenza di un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico [7].

Note

[1] Cfr. un personale intervento, Il mito dell’“Unità Nazionale” nell’esecuzione della Governance del Recovery Plan (e altro), dirittodeiservizipubblici.it, 3 giugno 2021.

[2] In effetti, l’ordinamento dello Stato è un “ordinamento originario” ed il Comune trova il suo diretto fondamento nel superiore ordinamento dello Stato, BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale, Milano, 1963, pag. 45. I Comuni sono riconosciuti come soggetti di ordinamenti giuridici autonomi posti da essi stessi, con piena libertà di determinazione nell’ambito dei principi costituzionali, rispetto al precedente ordinamento statuale a carattere unitario e gerarchico dove venivano definiti come “enti autarchici”, dove i fini e gli interessi parziali coincidevano necessariamente con quelli dello Stato persona, BENVENUTI, L’ordinamento Repubblicano, Venezia, 1975, pagg. 68 – 69.

[3] Cfr. un personale contributo, La natura e i caratteri della strada privata ad uso pubblico, mauriziolucca.com, 24 aprile 2021.

[4] Stesse considerazioni vengono poste nell’affermare che il Comune non ha specifiche competenze in materia di “attestazione della potabilità” dell’acqua, salvo nei casi in cui sia esso stesso gestore ed erogatore del servizio idrico, ex artt. 7 e 8 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 31, Attuazione della direttiva 98/83/CE relativa alla qualità delle acque destinate al consumo umano, ovvero per i controlli esterni spettano alle aziende sanitarie locali, ex art. 8 del d.lgs. cit., Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4320.

[5] Vengono descritti: strada di lottizzazione definita dal Consiglio comunale, riconoscimento di un contributo a favore dei proprietari a parziale copertura dei costi di sistemazione della strada stessa, giustificando tale spesa con riferimento al fatto che, pur essendo la strada privata, essa è, di fatto, di uso pubblico, realizzazione a proprie spese l’impianto di illuminazione, i cui costi di gestione sono stati posti a carico del Comune, ogni accesso alle singole proprietà private dalla strada è corredato di apposita concessione di uso pubblico. Tutte circostanze che fanno desumere che la strada sia ad uso pubblico, Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2013, n. 5116; sez. IV, 25 giugno 2012, n. 3531, TAR Lombardia, Milano, sez. Il, 9 gennaio 2013, n. 42; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 11 febbraio 2013, n. 297.

[6] Cons. Stato, sez. IV, 10 ottobre 2018, n. 5820.

[7] Cass. civ., 5 luglio 2013, n. 16864.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca, Segretario generale Amministrazioni Locali