Nonostante la Legge 107 del 2015, continuano ad arrivare delle significative sentenze che contrastano il sistematico sistema di abuso del contratto a termine nella scuola.

 

Sentenze che ancora oggi non costituiscono orientamento consolidato, e che comunque forniscono importanti elementi di indirizzo quando nella scuola accadrà per molti precari una catastrofe annunciata, ovvero l’impossibilità di stipulare contratti quando si supereranno i 36 mesi di servizio su posti vacanti e disponibili anche non continuativi,e tale conto alla rovescia parte da questo anno scolastico.

 

E’ stata da poco pubblicata l’importante sentenza delTribunale di Firenze Sez. lavoro, (del 14-07-2016) con la quale si affronta il caso di una docente che ha lavorato alle dipendenze del MIUR svolgendo attività sulla base di successivi contratti di lavoro a tempo determinato, la cui successione aveva superato il limite dei 36 mesi complessivi, dall’anno scolastico 2001/2002 all’anno scolastico 2014/2015.

 

” La clausola 5 dell’Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato, cui ha dato attuazione la direttiva del Consiglio dell’Unione Europea n. 1999/70, ha stabilito che: per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri … dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifiche di lavoratori una o più misura relative a:

 

a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato;
c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti i rapporti.

 

Nell’ordinamento interno tali principi sono stati recepiti dal D.Lgs. n. 368 del 2001 , che ha regolato le condizioni legittimanti l’apposizione del temine al contratto, l’illegittimità della clausola non conforme all’art 1, l’illegittimità nella proroga e successione dei contratti, la durata massima complessiva, artt. 4 e 5 del DLGS 368 del 2001. E’ pacifico che la direttiva Europea n. 1999/70 debba applicarsi al lavoro pubblico, come affermato dalla Corte di Giustizia nella pronuncia 04.07.2006 C-212/04 Adeneler (punti 54-57): La direttiva 1999/70 e l’accordo-quadro si applicano …. ai contratti e ai rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e altri enti del settore pubblico. Infatti, le disposizioni di questi due atti non contengono alcuna indicazione dalla quale possa dedursi che il loro campo di applicazione si limiterebbe ai contratti a tempo determinato dai lavoratori con datori di lavoro del solo settore privato.

 

Al contrario, come risulta dalla stessa formulazione della clausola 2, n. 1 dell’accordo-quadro, il campo di applicazione di quest’ultimo viene inteso in senso lato, riguardando in maniera generale i lavoratori a tempo determinato con un contratto o un rapporto di lavoro disciplinato dalla legge, dai contratti collettivi o dalla prassi di ciascuno Stato membro. Inoltre, la definizione della nozione di “lavoratori a tempo determinato” ai sensi dell’accordo-quadro …include tutti i lavoratori, senza operare distinzioni basate sulla natura pubblica o privata del loro datore di lavoro.

 

La sentenza ha chiarito, inoltre, che il giudice nazionale ha l’obbligo di interpretare, laddove possibile, le norme di diritto interno in modo compatibile con l’ordinamento Europeo. Anche la recente sentenza della Corte di Giustizia 26.11.2014 nelle cause riunite C-22/13, C-61713, C-63/13, C418/13 Mascolo ed altri (punti 74-75), intervenuta nel settore della scuola pubblica, ha ribadito che la citata clausola “impone agli Stati membri, al fine di prevenire l’utilizzo abusivo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, l’adozione effettiva e vincolante di almeno di una delle misure che essa elenca, qualora il loro diritto interno non contenga norme equivalenti”, riconoscendo tuttavia, “un’ampia discrezionalità a tale riguardo, dal momento che essi hanno la scelta di fare ricorso a una o a più misure enunciate al punto 1, lettere da a) a c), oppure a norme giuridiche equivalenti già esistenti, e ciò, tenendo conto, nel contempo, delle esigenze di settori e/o di categorie specifiche di lavoratori.”; inoltre ha nuovamente affermato (punti 67-71) che le previsioni dell’Accordo Quadro si applicano “ai contratti e ai rapporti a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e con altri enti del settore pubblico” e che gli Stati membri hanno “facoltà, in quanto ciò sia oggettivamente giustificato, di tenere conto delle esigenze particolari relative ai settori d’attività e/o alle categorie specifiche di lavoratori in questione”.

 

In assenza di stabilizzazione, ad avviso del giudicante, la misura del risarcimento, idonea a soddisfare i requisiti di adeguatezza ed effettività enunciati dalla Corte di Giustizia, non può essere il mero risarcimento del danno subito in concreto, come affermato da Cass. Sez. L. Sentenza n. 392/2012).

 

Tale misura risarcitoria, infatti, presenta innegabili ed eccessive difficoltà di attuazione, connesse all’onere probatorio posto a carico del danneggiato, per avere effettiva efficacia deterrente ed inoltre, risulta in concreto meno favorevole delle sanzioni che disciplinano analoghe situazioni ( si pensi all’art. 32 comma 5 L. n. 183 del 2010 che prevede, nell’ambito dell’impiego privato, un risarcimento forfetizzato, in aggiunta alla conversione).

 

Ad avviso del giudicante, la misura del risarcimento, affinché possa assolvere le funzioni assegnate dalla Corte, tanto sul piano sostanziale quanto su quello processuale, deve essere individuata facendo riferimento alla disciplina prevista dal nuovo testo dell’art. 18 comma 3 dello Stat. Lav. (introdotto dalla L. n. 92 del 2012 ).

 

Tale norma oggi contempla la facoltà per il lavoratore, fermo restando il diritto al risarcimento del danno subito per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità, di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto, un’indennità pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione di fatto. Le cinque mensilità ulteriori, che rientravano nella commisurazione forfettaria dell’indennità sostitutiva della reintegra nel testo previgente dell’art. 18, sono adesso confinate alle sole ipotesi di nullità del licenziamento.

 

Nel limite delle quindici mensilità previste, da ritenersi applicabile a tutte le altre fattispecie di licenziamento illegittimo, la commisurazione indicata dal comma 3 dell’art. 18 si presta per essere utilizzata ogniqualvolta venga in questione la necessità di monetizzare la reintegra nel posto di lavoro, preclusa, nel caso di specie, per i motivi suesposti, afferenti all’impossibilità di conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato operante nel settore pubblico. In tale ottica, l’istituto del risarcimento del danno nell’ambito della tutela reale rappresenta una sanzione idonea sia sotto il profilo dell’effettività del risarcimento per il danno subito, sia sotto il profilo della capacità dissuasiva nei confronti del datore di lavoro quale efficace deterrente per la commissione di ulteriori abusi e violazioni del diritto comunitario (vedi fra le altre Trib. Genova, sez. lav., sent. del 5.04.07), sia infine, sotto il profilo dell’equivalenza con riferimento all’esercizio giudiziale del diritto, dal momento che, come la conversione prevista nei rapporti di lavoro privati, integra un rimedio “ex lege” non ancorato alla prova rigorosa del danno.

 

Con tale pronuncia il giudice si pone in consapevole contrasto con quanto statuito da recenti pronunce del Giudice di legittimità con sent. n. 27841/2014 e n. 1260/2015, che hanno indicato come parametro per la liquidazione del danno da perdita del lavoro quello indicato dall’art. 8 L. n. 604 del 1966 , escludendo il ricorso in via analogica “al sistema indennitario omnicomprensivo previsto dalla L. n. 183 del 2010, art. 32 , che riguarda la diversa ipotesi di conversione del contratto a tempo determinato nel lavoro privato”, avendo inoltre ritenuto improprio “il criterio previsto dall’art. 18 St. lav., anch’esso applicabile ad una fattispecie che non ha alcuna attinenza con il lavoro pubblico “.

 

Il Tribunale di Firenze conclude “ritenuta la violazione dell’art. 5 comma 4 bis D.Lgs. n. 368 del 2001 condanna MIUR al pagamento in favore di C.P. di una somma pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita nel settembre 2009, oltre interessi legali e la rivalutazione monetaria ISTAT per la parte eventualmente eccedente questi ultimi dal perfezionamento della condotta illecita; e condanna MIUR al riconoscimento, ai fini giuridici e della progressione stipendiale, dell’anzianità di servizio maturata durante i rapporti di lavoro a tempo determinato dalla data del primo contratto con il quale è superato il periodo lavorativo di 180 giorni (dal 12/12/2005 a.s. 2005/2006), per l’effetto condanna MIUR a corrispondere le differenze retributive tra il trattamento retributivo così spettante e quello corrisposto, al netto della prescrizione quinquennale, maggiorate degli interessi legali e la rivalutazione monetaria ISTAT per la parte eventualmente eccedente questi ultimi dalle singole scadenze.