Nell’ipotesi del ricorso al finto part time può, per analogia, essere collocato anche il reato di estorsione, così come evidenziato dalla Sentenza della Cassazione penale n. 18727 del 5 maggio 2016.

Premessa

Nell’art. 10 del CCNL EE.LL. del 31.3.1999, si legge:

• al comma 1, che la retribuzione di posizione e quella di risultato dei titolari di posizione organizzativa assorbono ogni compenso accessorio;
• al comma 4, che il loro valore complessivo non può essere inferiore agli importi delle competenze e delle indennità assorbite.

È, quindi, evidente la piena correttezza della norma in rapporto ai propri vincoli costituzionali.

Ipotesi specifica

Posto quanto premesso, può assumere connotazione anche penale l’ipotesi, propria dei comuni privi di dirigenza (si veda l’art. 4, comma 2 bis, del CCNL EE.LL. del 14.9.2000), in cui, ad un incaricato di posizione organizzativa a tempo non pieno ma parziale, non sia, per asserita onnicomprensività della retribuzione di posizione, pagato l’eventuale lavoro straordinario reso indispensabile da oggettive circostanze di fatto.

Tale asserita onnicomprensività sarebbe chiaramente una falsa applicazione dell’art. 10 del CCNL del 31.3.1999, consistendo in uso dello stesso che determina minor trattamento economico fondamentale in conseguenza di un fabbisogno dell’ente superiore al part time che è dichiarato nell’atto di conferimento dell’incarico.

Lo straordinario della posizione organizzativa part time, essendo automaticamente compensativo di tale minor trattamento fondamentale, non può essere gratuito: per tale specificità, l’art. 45, comma 2, del d. lgs. 165/2001 contiene il quadro segnato dall’art. 10 del CCNL del 31.3.1999, dall’art. 17 del CCNL del 14.2.2001 e dall’art. 4, comma 2 bis, del CCNL del 14.9.2000, in base ai quali lo straordinario va retribuito fino a concorrenza del raggiungimento del trattamento economico fondamentale delle trentasei ore settimanali, con automatico incremento della retribuzione di posizione. Solo dopo tale raggiungimento, subentra l’onnicomprensività del trattamento accessorio di cui al comma 1 del predetto art. 10, con soli i vincoli del comma 4 e il limite del comma 2.

Per tutti i lavoratori (cioè titolari o meno di incarichi di posizione organizzativa), i bandi di concorso e/o selezione, per posti part time, se non sono preceduti da pesatura del relativo carico lavorativo, rendono – anche in conseguenza degli eventuali vincoli di spesa di personale che limitino la copertura dell’intero organico – formale la presunzione di fabbisogno maggiore di quello corrispondente alla frazione dell’orario ordinario di trentasei ore settimanali che è in essi indicata.

Senza tale pesatura, sono:

• illegittimi tali bandi, per violazione dell’art. 6 del d. lgs. 165/2001;
• illegittimi, pertanto, gli atti assunzionali;
• illegittimi, per violazione dell’art. 17 del CCNL del 14.2.2001, i successivi atti di autorizzazione degli straordinari, se da essi non risulti validamente che si tratta di prestazioni non ripetitive.

Ciò detto, torniamo al centrale punto di partenza: l’illegittima autorizzazione agli straordinari sarebbe ipotesi inesistente a priori, ove l’Ente la ponesse sul piano che la posizione organizzativa part time non abbia diritto a tale accessorio, per onnicomprensività della retribuzione di posizione.

Pertanto, gli eventuali straordinari spontaneamente prestati, non essendo stati pagati ed avendo, quindi, determinato anche l’ulteriore effetto di una minore retribuzione di posizione, di una minore retribuzione di risultato e di minori contributi previdenziali, lederebbero diritti fondamentali, esponendo l’Ente a tutte le possibili azioni di tutela del lavoratore, compresa quella conseguente alla presunzione del reato di estorsione (cfr Cassazione penale, Sent. n. 18727 del 5.5.2016).

Pensiamo, a titolo di concreto esempio, ad un incarico part time di posizione organizzativa a tempo determinato, ex art. 110 del TUEL, che venga accettato in mancanza di possibilità lavorative presso altri enti a tempo pieno (ferma restando la possibile mancata conoscenza, da parte dell’interessato, della reale situazione dell’ufficio in cui verrà collocato) e sia  – a causa del rifiuto dell’ente di riconoscere il diritto allo straordinario retribuito, per asserita onnicomprensività della retribuzione di posizione – poi svolto gratuitamente per un maggior numero di ore, in funzione di perentorie scadenze esterne e, comunque, di tutte le urgenze che normalmente ci sono in via costante, le quali possono, nel concreto, non rendere possibili recuperi compensativi, che, comunque espongono, di fatto, a mancato rinnovo dell’incarico, se vengano effettuati.

Conclusioni

Non potendo esistere norme lesive dell’ordine giuridico generale, la falsa applicazione dell’art. 10 del CCNL del 31.3.1999 sarebbe indicativa di consapevole arbitrio, né più né meno dell’affermazione, sempre eventuale, di avvenuta scelta del finto part time per vincoli di spesa del personale.

Invero, ancor prima di leggere gli artt. 5, commi 1 e 3, e 7, comma 1, del d. lgs. 165/2001, siamo tutti consapevoli della portata dei diritti della persona e del lavoratore, nonché dell’obbligo delle pubbliche amministrazioni di risolvere i propri problemi organizzativi con modalità conformi al principio della legalità dell’attività amministrativa.

Ma, proprio per questo, sono auspicabili un orientamento applicativo dell’ARAN sull’art. 10 del CCNL del 31.3.1999, e, nel merito, una valutazione da parte del nuovo Ministro della Funzione Pubblica.

Allo stato attuale, infatti, l’ipotesi del finto part time si fonda sulla realistica considerazione della possibile esistenza di un uso scorretto della giustissima portata letterale dell’art. 10 del CCNL del 31.3.1999.