Nell’analisi curata dal Dottor Luca Leccisotti, con il supporto della Dottoressa Nadia Gugliemo, una riflessione sulla piena operatività dell’avvalimento negli appalti.
Ammesso il prestito del certificato SOA e dei requisiti di un consorzio stabile purché l’oggetto del contratto sia determinabile entro i limiti della ragionevolezza
Nelle procedure di gara l’avvalimento è finalizzato a garantire il favor partecipationis e ad allargare la platea dei possibili concorrenti, pertanto sono contrarie alla ratio dell’istituto le interpretazioni oltremodo formalistiche delle norme relative alla sua operatività. A bandire l’eccessivo e formalistico rigore nell’applicazione dell’avvalimento, è intervenuto il Consiglio di Stato – Sezione V, con la sentenza n. 6212 del 03/09/2021 che ha precisato i confini dell’istituto contenendo nei limiti della ragionevolezza la necessaria garanzia della determinatezza dei requisiti oggetto di prestito.
Operatività dell’avvalimento negli appalti
I Giudici di Palazzo Spada hanno compiuto un’analitica disamina dell’avvalimento enucleando solidi principi generali e validi applicativi dalla disciplina dettata dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 che consente ad un’impresa di avvalersi della capacità di altri soggetti per soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale.
Dal punto di vista oggettivo, il rapporto tra impresa ausiliata ed ausiliaria è regolato da un contratto che, a pena di nullità, deve specificare i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Tuttavia, affinché l’avvalimento integri validamente il requisito della determinatezza, il Consiglio di Stato ha precisato che non è necessario né possibile ricorrere ad aprioristici schematismi negoziali che possono irrigidire la disciplina sostanziale della gara con conseguenti indebite restrizioni all’accesso alla procedura, violandone la finalità partecipativa.
L’onere di specificare il contenuto dell’obbligazione assunta con il contratto di avvalimento è assolto, purché risulti determinabile dal tenore complessivo del rapporto, il contenuto dell’impegno, ovvero l’oggetto dell’obbligazione assunta e divenuta coercibile nonché l’ambito effettivo della responsabilità solidale nell’esecuzione del contratto.
Tale verifica di idoneità, inoltre, deve essere condotta in relazione al caso concreto e deve stabilire se le risorse umane e materiali oggetto del prestito come descritte nel contratto di avvalimento siano descritte in maniera sufficientemente specifica da definire, entro i limiti della ragionevolezza e secondo i criteri civilistici, la valida assunzione dell’obbligazione contrattuale.
Pertanto non si incorre in nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto ogni qual volta i requisiti oggetto di prestito siano determinabili né, come nel caso portato all’esame del Consiglio di Stato, quando l’avvalimento riguarda l’intera organizzazione aziendale dell’ausiliaria.
Rapporto tra SOA e certificazioni di qualità
Inoltre, sempre rispetto all’oggetto dell’avvalimento e con particolare riferimento al requisito tecnico nelle procedure di gara per l’affidamento di lavori pubblici, la citata sentenza si pronuncia anche sul rapporto tra SOA e certificazioni di qualità.
I giudici chiariscono che l’attestazione SOA relativa alla “capacità tecnica” in una determinata categoria e classifica di lavori implica la sussistenza anche del requisito “gestionale” eveniente dalle certificazioni dei sistemi di qualità aziendali dei processi gestionali rilasciati dagli organismi certificatori accreditati secondo la normativa europea.
Di conseguenza non si tratta di requisiti ontologicamente distinti ma legati da un rapporto di presupposizione tale che l’avvalimento dell’attestazione SOA comporta il contestuale avvalimento della certificazione di qualità relativa alla medesima categoria di lavori.
Avvalimento reso da soggetto aggregato
Dal punto di vista soggettivo, nella citata sentenza n. 6212/2021, si procede anche all’analisi del caso in cui l’avvalimento sia reso non da un soggetto singolo ma aggregato, quale un consorzio stabile che, secondo il Consiglio di Stato, può legittimamente mettere a disposizione dell’ausiliata i requisiti propri e delle consorziate senza incorrere nell’ipotesi dell’avvalimento cosiddetto a cascata, vietato dall’art. 89, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016.
Per la specificità del modulo organizzativo e gestionale consortile basato sul fine mutualistico, il consorzio ausiliario deve essere inteso dalla Stazione Appaltante come l’unico interlocutore e unitario centro di imputazione della titolarità del contratto di avvalimento e della relativa obbligazione.
Ciò comporta che, dalla prospettiva dell’Amministrazione, le singole consorziate non assumono direttamente alcun obbligo nei confronti dell’Amministrazione né devono essere considerate come soggetti distinti rispetto al consorzio a cui prestano i propri requisiti.
Il peculiare vincolo scaturente dalla causa mutualistica che lega le singole consorziate al consorzio fa sì che quest’ultimo debba essere considerato dotato dei mezzi umani e strumentali e della qualificazione quali derivano strutturalmente ed originariamente dalla somma di quelli posseduti e forniti dalle consorziate e non quali provengano dalle componenti in virtù di un rapporto di avvalimento.
Di conseguenza i requisiti economici, finanziari, tecnici e professionali del consorzio risultanti dalla sommatoria e non dal prestito di quelli delle sue consorziate, può essere messa a disposizione di un’impresa ausiliata senza che ciò integri l’ipotesi, non ammessa, dell’avvalimento a cascata.
