In questo approfondimento l’Avvocato Maurizio Lucca approfondisce, con il commento ad una recente sentenza, il tema della mobilità e graduatorie tra limiti e aperture esterne.

La sez. III del Consiglio di Stato, 9 maggio 2024, n. 4166, interviene sulle procedure selettive nella PA, per esprimere una linea istruttoria sul processo decisionale di “provvista” del personale (ex art. 97, ultimo comma Cost., «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge») [1], dove la scelta di indire un concorso recede in presenza di una mobilità (che presuppone una procedura già espletata, oltre che personale già formato).

Breve precisazione

Per altri versi (a margine) pare utile rammentare che in tema di procedura di mobilità, la PA di appartenenza, una volta prestato il suo consenso al passaggio diretto del dipendente, non può più revocarlo dopo che questo è giunto a conoscenza della PA di destinazione, trovando applicazione il disposto dell’art. 1328, comma 2, c.c., salvo che sia diversamente stabilito in maniera espressa dalla legge o dal bando o che, in presenza di sopravvenienze normative, la procedura anzidetta sia divenuta illegittima [2].

Va aggiunto che, in tema di pubblico impiego privatizzato, in caso di passaggio ad altra Amministrazione per la qualifica corrispondente a quella indicata dal lavoratore nella domanda, non sussiste il diritto per il dipendente di ottenere, in ordine al rapporto costituito su tale base, la qualifica superiore acquisita, nelle more del passaggio stesso, nell’Amministrazione di provenienza, atteso che il trasferimento è chiesto ed avviene in ragione di una disponibilità creatasi nell’organico dell’Amministrazione di destinazione e nella qualifica prevista, e non è coerente con le esigenze di imparzialità e buon andamento che un ente terzo incida sul rapporto di lavoro di un’altra PA [3].

Il fatto

Nella sua essenzialità, un candidato risultato idoneo ad una procedura concorsuale (terzo in graduatoria, non vincitore) impugnava un avviso pubblico di mobilità esterna per il reclutamento del medesimo profilo, sostenendo che la graduatoria era ancora valida ed efficace e, pertanto, pienamente utilizzabile dall’Amministrazione [4], che in ogni caso doveva motivare la scelta di non scorrere la graduatoria (un vizio motivazionale alla deroga al generale favor per lo scorrimento).

In definitiva, l’Amministrazione doveva esaurire la graduatoria (ossia, procedere con l’assunzione della parte ricorrente) prima di bandire il nuovo avviso di mobilità dall’esterno, modalità (prassi) già posta in essere in precedenza, «posto che la prevalenza della c.d. mobilità esterna deve intendersi limitata alle sole nuove procedure concorsuali e non anche allo scorrimento delle graduatorie ancora validi ed efficaci» (viene invocato il comma 3, dell’art. 4 del d.l. 101/2013, convertito in legge n. 125/2013, che imporrebbe un vero e proprio dovere per le Amministrazioni di verificare, prima dell’avvio di nuove procedure concorsuali, l’avvenuta immissione in servizio, nella stessa Amministrazione, di tutti i vincitori collocati in graduatorie valide e vigenti: un diritto pieno).

In prime cure, il ricorso risultava infondato sulla base delle seguenti considerazioni:

• prevalenza della mobilità rispetto al concorso e allo scorrimento della graduatoria;
• l’espressa intenzione del legislatore volta prioritariamente a ridurre i costi organizzativi (dell’intero apparato pubblico) rispetto ad un concorso espletato (c.d. razionalizzazione);
• inesistenza di un obbligo di motivazione rafforzata (specifica) per indire un avviso di mobilità.

La decisione

L’appello viene dichiarato infondato.

La premessa di inquadramento trova riferimento nell’art. 30, Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse, del d.lgs. n. 165/2001 (TUPI) che impone alle Amministrazioni, prima di indire una selezione pubblica per la copertura di posti vacanti, di procedere, a pena di nullità, all’immissione in ruolo dei dipendenti provenienti da altre Amministrazioni («provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio») attraverso la procedura di mobilità obbligatoria e volontaria (comma 2 bis) [5].

Il quadro, nella sua chiarezza normativa, viene costantemente interpretato, annotano i Giudici di Palazzo Spada, secondo il principio di economicità, tempestività e qualità prestazionale (acquisita, rectius esperienza lavorativa ovvero professionalità), ossia le ragioni che legittimano la preferenza tendenziale per la procedura di mobilità attengono a caratteri strutturali dell’istituto (sicché non necessitano di essere esplicitate di volta in volta), ovvero al maggior vantaggio per l’Amministrazione procedente:

• di acquisire personale già formato;
• immediatamente operativo;
• all’interesse del comparto pubblico nel suo insieme di vedere assorbito il personale eccedentario e così realizzando un risparmio di spesa.

Ne consegue, il carattere privilegiato e prioritario (ove la motivazione è già insita nella norma, rendendo superfluo ogni giustificativo di una condotta vincolata dal legislatore) ai fini dell’assunzione del personale della procedura di mobilità rispetto alla procedura concorsuale «attesi gli standard di maggiore efficacia ed efficienza che solo la prima è in grado di garantire – spiega perché l’esistenza di una graduatoria concorsuale in corso di validità limiti l’indizione di un nuovo concorso, ma non prevalga sulla mobilità obbligatoria» [6].

Sintesi e prospettive esterne

L’insieme porta a ritenere che l’Amministrazione – anche in presenza di una graduatoria valida – possa sempre attingere personale attraverso la mobilità, ricoprendo, una volta esaurito il procedimento di mobilità, con altro personale presente nella graduatoria approvata, senza l’esigenza di rafforzare la motivazione.

Il ricavato può portare ovvie conseguenze prospettiche, potendo (dovendo) l’Amministrazione prima di procedere con una procedura concorsuale reperire il proprio personale attraverso mobilità (quella obbligatoria e quella facoltativa), e – successivamente – ricorrendo a graduatorie di personale idoneo presso altre Amministrazioni [7], assorbendo uno dei principi del legislatore, già presenti nel primo comma dell’art. 1 della legge n. 241/1990: l’“economicità ed efficacia” dell’agire amministrativo [8].

Invero, le Amministrazioni Pubbliche che non dispongano di graduatorie in corso di validità possono effettuare assunzioni con le modalità previste dall’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003, anche con riferimento ai vincitori di concorso presso altre Amministrazioni, rilevando che la richiamata normativa statale di settore prevede una mera facoltà per le Amministrazioni di utilizzare, previa intesa, la graduatoria approvata da altri enti, sicché, in assenza di specifiche ragioni che giustifichino una deroga, la predetta opzione resta discrezionale e non obbligata [9].

In effetti, risulta pienamente legittimo un avviso (pure manifestazione di interesse) con la quale una PA “ricerca” (assume) candidati idonei collocati in graduatorie in corso di validità di altre Amministrazioni pubbliche del comparto per la copertura di posti a tempo pieno e/o indeterminato in vari profili professionali da inserire nella propria struttura organizzativa, in funzione del principio che consente l’utilizzo di una graduatoria per la copertura di un posto reso disponibile, purché vi sia corrispondenza sostanziale tra le categorie professionali di inquadramento del contratto collettivo nazionale di comparto, potendosi prescindere da ulteriori elementi di dettaglio [10].

Si consolida, anche con questo pronunciamento, il favor sia per dare priorità alle mobilità (di personale già assunto) e sia per l’utilizzo di preesistente graduatoria presso altra PA, rispondendo ad una medesima ratio legis: una regola di economicità dell’azione amministrativa, correlata alla necessità di evitare inutili esborsi per l’espletamento di una nuova procedura, laddove altra Amministrazione abbia già selezionato soggetti idonei a ricoprire l’identico profilo professionale, per cui i profili di omogeneità rilevanti sono costituiti dal profilo e categoria professionale, dal regime a tempo indeterminato o meno, dal titolo di studio richiesto e dal contenuto delle prove concorsuali (aspetti questi già presenti e superati in caso di mobilità).

A ben vedere, la procedura concorsuale dovrebbe operare in assenza di mobilità e graduatorie valide, consentendo una immediata assunzione, con graduatorie di altri enti o mobilità del personale, entrambe modalità di reclutamento della platea dei partecipanti a procedure concorsuali già espletate positivamente: un ragionevole bilanciamento tra ricambio generazionale ed economicità, prospettazione coerente con la normativa statale e regionale, dove lo scorrimento presuppone (sempre) lo svolgimento delle ordinarie procedure selettive, finalizzate a individuare i soggetti più qualificati per l’occupazione dei posti vacanti, e non costituisce dunque una deroga al principio del pubblico concorso [11].

Dopo la mobilità, lo scorrimento delle graduatorie consente all’Amministrazione di attingere alla provvista degli idonei, per far fronte in maniera tempestiva ed efficace alle esigenze sopravvenute, assolvendo i precetti costituzionali di trasparenza, dove un reclutamento imparziale degli idonei inseriti nelle graduatorie non entra in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. [12], proprio perché costituisce una delle possibili espressioni del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione, nell’esercizio della competenza legislativa (regionale, caso di specie) [13].

Note

[1] Cfr. l’art. 35, Reclutamento del personale, del d.lgs. n. 165/2001.

[2] Cass. civ., sez. lavoro, Ordinanza 4 marzo 2024, n. 5749, ove si chiarisce che la tardiva revoca del consenso può azionare una richiesta risarcitoria da parte del dipendente per danno da perdita della chance, quella di beneficiare di un migliore trattamento economico, dovendo dimostrare che detta procedura avrebbe avuto esito positivo e che egli, alla luce dei titoli posseduti, avrebbe avuto concrete possibilità di ottenere tale migliore trattamento presso il nuovo datore di lavoro. Vedi, LUCCA, L’incerto (non) scorrimento di una graduatoria concorsuale valida, segretaricomunalivighenzi.it, 12 agosto 2019, dove si prospetta che il ritardo all’assunzione, da parte di un idoneo al posto messo a concorso, potrebbe ingenerare un’azione risarcitoria (qualora accertato l’illegittimità della procedura e del provvedimento autorizzatorio) e non una semplice perdita di chance.

[3] Cass. civ., sez. lavoro, Ordinanza 15 gennaio 2024, n. 1494.

[4] La durata di validità delle graduatorie concorsuali degli enti locali, tenuto conto della disposizione dettata dall’art. 88 del TUEL, a mente del quale «all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico», trova applicazione secondo quanto previsto dall’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165/2001, ai sensi del quale «le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione», TAR Campania, Napoli, sez. III, 18 marzo 2024, n. 1792.

[5] La procedura comporta una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione del contratto, e le eventuali contestazioni spettano al Giudice Ordinario, non venendo in rilievo la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo a seguito di procedura selettiva concorsuale e, dunque, la residuale area di giurisdizione del Giudice Amministrativo, di cui al comma 4, dell’art. 63, del TUPI, TAR Campania, Napoli, sez. VII, 5 dicembre 2023, n. 6724; idem TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 3 novembre 2023, n. 642; TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 5 settembre 2023, n. 13607.

[6] Vedi, Cons. Stato, sez. III, sentenze n. 11605 e 2410 del 2022; 7792 del 2021; 6705 e 6041 del 2020 e n. 3750 del 2018; sez. V, sentenza n. 963 del 2021.

[7] Cfr. il comma 61, dell’art. 3 della legge n. 350/2003, norma citato in diverse disposizioni (art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001; art. 1, comma 100, della legge n. 311 del 2004; art. 9, comma 4 bis, del decreto-legge n. 78 del 2010), che impone l’accordo preventivo tra le PA: requisito normativo necessario per la legittimità dell’assunzione del candidato idoneo in una graduatoria di concorso bandito da altro Ente, Corte conti, sez. contr. Marche, 6 settembre 2019, n. 41.

[8] Si rinvia, LUCCA, Mobilità obbligatoria e utilizzo di graduatoria prima di esperire la selezione concorsuale: sequenzialità delle opzioni, ilpersonale.it, 16 novembre 2020, rilevando che se l’esistenza di una graduatoria di concorso ancora valida, limita la libertà di indire un nuovo concorso (fatto salvo la mobilità obbligatoria), questo non incide sulla libertà di avviare una procedura di reperimento di una graduatoria valida di altra Amministrazione, rispondendo entrambe le opzioni alla fondamentale esigenza di contenimento della spesa pubblica prima di una nuova procedura concorsuale.

[9] TAR Campania, Napoli, sez. V, 7 marzo 2023, n. 1480.

[10] TAR Campania, Napoli, sez. III, 21 novembre 2022, n. 7185.

[11] Corte cost., 25 giugno 2020, n. 126, nella sentenza si evidenzia, altresì, che lo scorrimento delle graduatorie ancora valide è assoggettato a limitazioni, che valgono a renderlo compatibile con i princìpi di imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione.

[12] Si impone alle PPAA di assicurare buon andamento e eguaglianza di trattamento quando eguali siano le condizioni soggettive e oggettive alle quali le norme giuridiche si riferiscono per la loro applicazione, atteso che il concorso pubblico risulta un meccanismo imparziale di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del criterio del merito, costituendo la forma generale e ordinaria di reclutamento per le PA, a presidio delle esigenze di imparzialità e di efficienza dell’azione amministrativa: le eccezioni a tale regola consentite dall’art. 97 Cost., purché disposte con legge, debbono rispondere a «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» sicché l’area delle eccezioni va, pertanto, delimitata in modo rigoroso, Corte cost., 9 novembre 2006, n. 363.

[13] Corte cost., sentenza n. 77 del 2020, punto 4.3.1. del Considerato in diritto.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager