L’analisi odierna dell’Avvocato Maurizio Lucca si sofferma sui casi di inconferibilità del consigliere comunale a Presidente di una Fondazione controllata.

La massima

La deliberazione ANAC n. 691 del 13 ottobre 2021, Ipotesi di inconferibilità ex art. 7 del d.lgs. n. 39/2013 dell’incarico di Presidente della Fondazione omissis, provvede a dichiarare (nella sua funzione di vigilanza, comprensiva del potere d’ordine, ex art. 16 del cit. decreto 39) [1] la sussistenza dell’ipotesi di inconferibilità, di cui all’art. 7, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 39/2013, qualora un componente del consiglio comunale assuma la carica di Presidente di un ente di diritto privato in controllo pubblico (Fondazione) dal medesimo comune controllato (conferente l’incarico) senza il rispetto del c.d. periodo di raffreddamento [2].

Al contempo l’ANAC dispone di rimettere al RPCT dell’ente conferente, in relazione all’art. 18, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 39/2013 e secondo anche quanto chiarito nella delibera ANAC n. 833/2016, la valutazione dell’elemento soggettivo in capo all’organo conferente.

Secondo le indicazioni del PNA 2019 le disposizioni del decreto legislativo n. 39/2013 tengono conto dell’esigenza di evitare che lo svolgimento di certe attività/funzioni possano agevolare la precostituzione di situazioni favorevoli al fine di ottenere incarichi dirigenziali, cariche di vertice e posizioni assimilate e, quindi, comportare il rischio di un accordo corruttivo per conseguire il vantaggio in maniera illecita.

La legge direttamente, con una valutazione ex ante, ha valutato in via generale che il contemporaneo svolgimento di alcune attività potrebbe generare il rischio di svolgimento imparziale dell’attività amministrativa, costituendo un terreno favorevole a illeciti scambi di favori [3].

Il dato fattuale

Su segnalazione (whistleblower) l’ANAC appurava, a seguito di procedimento istruttorio, che:

• un consigliere comunale (in carica dal giugno 2018, in comune con popolazione sopra 15.000 abitanti) veniva nominato, con decreto sindacale, Presidente di una Fondazione in data 12 aprile 2021 (in corso di mandato amministrativo);
• la Fondazione è una istituzione di diritto privato senza fini di lucro, costituita per volontà dello stesso comune, che ha effettuato la nomina;
• la situazione di inconferibilità, ai sensi dell’art. 7, co. 2, lett. d) del d.lgs. n. 39/2013: «A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico, ovvero a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione, non possono essere conferiti: … d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione»;
• l’Amministrazione (il RPCT) sosteneva l’inapplicabilità dell’art. 7 del d.lgs. n. 39/2013 data:

1. la natura non pubblica della Fondazione (e, dunque, non strumentale alle finalità ex 97 Cost.) distinta dalla c.d. fondazione in partecipazione [4], solo quest’ultima rientrante nel perimetro pubblico con il quale si persegue una finalità generale;
2. di ente morale dotato di personalità giuridica e senza scopo di lucro;
3. lo scopo testamentario (tavole di Fondazione) privilegiava un uso meritorio della destinazione delle rendite «ma non assimilabili al concetto di pubblica funzione»;

• il consigliere nominato Presidente avrebbe dovuto semmai astenersi, ex 78 del TUEL, nell’ipotesi in cui venissero portate alla discussione del consiglio comunale eventuali questioni inerenti alla Fondazione (circostanza che conferma la coesistenza di una contemporaneità dei ruoli, senza soluzione di continuità).

Procedimento di nomina del Presidente della Fondazione

L’ANAC rileva che i componenti del CdA della Fondazione (compreso il Presidente) sono nominati dal consiglio comunale, che coincide con il comune in cui ha sede la Fondazione e che registra una popolazione di circa 18 mila abitanti, confermando che l’incarico proviene dal consiglio comunale, e viene ad essere in piena coincidenza con la previsione di legge che dispone l’applicazione della norma quando il soggetto ha «fatto parte della giunta o del consiglio […] del comune che conferisce l’incarico […]», nei due anni precedenti al conferimento dell’incarico (ex art. 7, comma 2, lettera d).

Si acclara dal procedimento di nomina che vi è identità tra l’ente (di provenienza) che effettua la nomina e quello in cui il nominato Presidente (di destinazione) svolge l’incarico politico.

La natura della Fondazione

Stabilito il sistema di nomina, l’ANAC analizza nel concreto la natura della Fondazione:

• dallo Statuto risulta che l’atto d’impulso costitutivo proviene dal consiglio comunale per l’attuazione delle iniziative riportate nelle disposizioni testamentarie ed è un ente privato senza scopo di lucro;
• le rendite, al netto delle spese di gestione, vengono devolute per attività di finanziamento di borse di studio a favore di studenti, alla sovvenzione al comune e/o alla società per esecuzione di opere liriche o concerti al teatro comunale, alla manutenzione: attività che vengono ricondotte nell’ampio alveo del “pubblico servizio” inerente all’arte e la cultura [5];
• tutti gli atti riguardanti la gestione patrimoniale della Fondazione sono sottoposti alla sorveglianza (rectius controllo) di apposita commissione consiliare, composta dal Sindaco del comune (o da un suo delegato) con funzioni di Presidente e da altri due membri.

Per ricondurre la Fondazione alla categoria degli «enti di diritto privato in controllo pubblico», così come definiti dall’art. 1, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 39/2013, sono stati appurati i due requisiti essenziali:

IL PRIMO (c.d. funzionale), l’esercizio di funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle Amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici (la commissione opera in tal senso);

IL SECONDO (c.d. di governance), la soggezione a controllo, ai sensi dell’art. 2359, Società controllate e società collegate, c.c., da parte di Amministrazioni Pubbliche, oppure riconoscimento, alle Pubbliche Amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, dei poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi (il CdA è di nomina del comune) [6].

Natura dell’incarico di Presidente

Una volta verificate le disposizioni statutarie di nomina e i poteri di controllo della commissione consiliare, inquadrando la Fondazione tra i soggetti «enti di diritto privato in controllo pubblico», si passa ad analizzare i poteri del Presidente della Fondazione.

La norma dell’art. 1, comma 2, lett. l) del d.lgs. n. 39/2013, intende per «incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico», quegli «incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico».

Ne consegue l’esigenza di accertare se al Presidente del CdA della Fondazione, sia o meno conferite le c.d. deleghe gestionali:

• lo Statuto attribuisce al Presidente poteri gestori di «firmare gli atti e quanto occorre per l’esplicazione di tutti gli affari che vengono deliberati; sorvegliare il buon andamento amministrativo della Fondazione; provvedere all’esecuzione delle deliberazioni del Consiglio»;
• il CdA esercita «tutti i poteri necessari per l’amministrazione ordinaria e straordinaria della Fondazione, comprese le delibere inerenti accettazione di contributi, donazioni e lasciti, nonché acquisti e alienazioni di beni mobili e immobili, incrementi di patrimonio, impiego del patrimonio in valori mobiliari o in beni immobili».

È noto che la competenza della firma sociale (c.d. libera) implica il potere di obbligarsi validamente in nome e per conto dell’ente, confermando la sua rilevanza ai fini dell’integrazione dell’inconferibilità.

L’approdo porta a ritenere che siamo in presenza dell’attribuzione statutaria di funzioni gestionali al Presidente della Fondazione, mancando al suo interno figure dirigenziali apicali investite di poteri esterni (ad es. di un direttore generale o similari): si può ritenere che il Presidente rientri nella definizione di amministratore di ente privato in controllo pubblico, di cui all’art. 1, comma 2, lett. l) del d.lgs. n. 39/2013 [7].

Accertamento dell’applicabilità dell’art. 7 comma 2 lett. d) del d.lgs. n. 39/2013

Il quadro fattuale e i riscontri istruttori dimostrano expressis verbis la presenza di tutte le condizioni previste dalla norma:

• esercizio di una funzione amministrativa e l’attività di produzione di beni e servizi a favore delle Amministrazioni Pubbliche o di gestione di servizi pubblici, con la relativa destinazione delle rendite della Fondazione alle finalità riconducibili all’ampio alveo del pubblico servizio inerente all’arte e la cultura (il patrimonio della Fondazione a destinazione pubblica e sede del Liceo Musicale);
• la Fondazione (anche non di partecipazione) rientra tra i soggetti «anche in assenza di una partecipazione azionaria» ove l’Amministrazione esercita i poteri di nomina dei vertici o dei componenti di organi (come risulta dallo Statuto);
• l’eventuale astensione del consigliere comunale/Presidente della Fondazione risulta del tutto inconferente con riferimento all’applicazione del d.lgs. n. 39/2013, semmai attiene a profili diversi (evitare la presenza del conflitto di interessi);
• il consigliere comunale ricopre, pertanto, in contemporanea anche l’incarico di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico, riconducibile all’ambito applicativo dell’art. 7, comma 2, lettera d) del d.lgs. n. 39/2013.

Si annota, sul punto, che manca (non è stata pubblicata) nel sito dell’Amministrazione la dichiarazione (compreso il decreto sindacale di nomina) sulla insussistenza di cause di inconferibilità, ex art. 20 del d.lgs. n. 39/2013 (anche sotto i profili dell’elemento psicologico e delle preclusioni per la durata di anni cinque); dichiarazione obbligatoria da presentare all’atto del conferimento dell’incarico: la dichiarazione è condizione per l’acquisizione della sua efficacia.

Il provvedimento ANAC si conclude con la dichiarazione di inconferibilità dell’incarico di Presidente di una Fondazione controllata dal comune a colui che svolge la funzione di consigliere comunale (dello stesso comune) e l’invito al Responsabile della prevenzione della corruzione (RPCT) di adottare gli atti conseguenti: comunicazione all’interessato della causa di inconferibilità, la verifica dell’elemento soggettivo in capo all’organo conferente (la contestazione in relazione all’art. 18, commi 1 e 2, del d.lgs. 39/2013 e secondo anche quanto chiarito nella delibera ANAC n. 833/2016).

L’inconferibilità dell’incarico rende nulla la nomina.

Atti adottati dal soggetto in situazione di inconferibilità

A margine, l’ANAC va oltre alle proprie valutazioni chiedendosi «se gli atti/provvedimenti adottati medio tempore dal soggetto in questione siano destinati ad essere anch’essi travolti da una qualche forma di inefficacia/illegittimità/nullità».

La risposta viene fornita richiamando la teoria del c.d. funzionario di fatto, riconoscendo la possibilità che l’attività posta in essere da un soggetto privo di valida legittimazione ad agire per conto della P.A., in ragione della mancanza del titolo o della sussistenza di un vizio che lo inficia, possa essere comunque riferita alla P.A. stessa [8].

In effetti, la situazione è quella del funzionario di fatto, caratterizzata dall’assenza dell’atto di investitura nell’ufficio o da un atto di preposizione viziato, che sia la dottrina che la giurisprudenza hanno prevalentemente risolto nel senso dell’affermazione del principio di conservazione dei valori giuridici, almeno fino al momento in cui non si dichiari la nullità dell’atto di investitura o non venga annullato l’atto di investitura illegittimo.

Il principio di conservazione è tale per cui gli atti compiuti dal funzionario di fatto sono legittimi nella misura in cui garantiscono i diritti dei terzi che vengono a contatto con il funzionario predetto: gli effetti giuridici degli atti posti in essere da tale funzionario sono ristretti a quei provvedimenti che, per loro natura e finalità, riguardano terze persone e debbono avere efficacia immediata e diretta.

Il fondamento di razionalità dell’istituto del funzionario di fatto, comportante una deroga ai normali criteri organizzativi degli apparati pubblici, risiede nell’esigenza di non turbare le posizioni giuridiche acquisite da tutti coloro che in buona fede sono entrati in rapporto con il funzionario e di evitare ai privati continue e difficoltose indagini sulla regolarità della posizione dei pubblici dipendenti: è, quindi, un principio posto a favore del privato ed a tutela del suo affidamento: la sua operatività elide la rilevanza della illegittimità o della mancanza dell’atto di investitura, salvo che l’atto di investitura non venga impugnato insieme all’atto adottato dal titolare apparente dell’ufficio, ovvero, non può riconoscersi efficacia agli atti del funzionario di fatto contro i quali l’interessato insorge negando il potere di chi li ha emessi [9].

Indicazione operative per il RPCT

Per ciò che concerne l’art. 18, l’ANAC indica il percorso operativo che il capo al RPCT:

• il procedimento deve essere avviato nei confronti di tutti coloro che, alla data del conferimento dell’incarico, erano componenti dell’organo conferente, ivi inclusi i componenti medio tempore cessati dalla carica;
• il termine di tre mesi di cui all’art. 18, comma 2, del d.lgs. n. 39/2013 decorre dalla data di comunicazione del provvedimento conclusivo del procedimento instaurato dal RPCT nei confronti dei soggetti conferenti;
• i componenti dell’organo non possono per tre mesi conferire tutti gli incarichi di natura amministrativa di loro competenza ricadenti nell’ambito di applicazione del decreto 39/2013, così come definiti dall’art. 1, comma 2;
• la sanzione ex 18 non trova applicazione nei confronti dei componenti cessati dalla carica nell’esercizio delle funzioni attinenti ad eventuali nuovi incarichi istituzionali (tuttavia, la stessa tornerà applicabile, per la durata complessiva o residua rispetto al momento della cessazione della carica, qualora i medesimi soggetti dovessero nuovamente entrare a far parte dell’organo che ha conferito l’incarico dichiarato nullo);
• la comunicazione all’ANAC dei provvedimenti di esecuzione adottati.
• Il Presidente

Note

[1] Si tratta di un potere di accertamento nel senso di valutare la conformità a legge del conferimento ad un certo soggetto di un dato incarico dirigenziale o di vertice della Pubblica Amministrazione o degli altri soggetti per i quali la disciplina trova applicazione: «questa valutazione non si esaurisce in un opinamento, ma è produttiva di conseguenze giuridiche, perciò ha carattere provvedimentale… Ne segue che all’ANAC spetta, in base agli artt. 15 e ss. d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39, un potere di vigilanza sul rispetto delle regole da parte delle amministrazioni pubbliche, enti pubblici ed enti privati soggetti a controllo pubblico, eventualmente anche con accertamento della violazione delle stesse … ma cui può accedere solo una non impositiva sollecitazione ad attivarsi del Responsabile per la prevenzione della corruzione, organo interno ai soggetti suddetti, cui spetta, invece, nella propria responsabilità di contestare all’interessato la situazione di inconferibilità e incandidabilità con conseguente adozione delle sanzioni dell’art. 18, comma 1, d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39: potere in cui è compreso il potere di dichiarare la nullità dell’incarico», Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 126.

[2] Vedi, LUCCA, Inconferibilità alla nomina nel c.d.a. di una IPAB del consigliere comunale in carica o cessato (nell’arco di uno/due anni), lasettimanagiuridica.it., 22 gennaio 2021, ove si analizza una questione similare.

[3] Siamo in presenza di meccanismi di pre-employment, le c.d. “inconferibilità”, ossia i divieti temporanei di accesso alla carica e di in-employment, le c.d. “incompatibilità”, ossia il cumulo di più cariche, ANAC, Atto di segnalazione n. 6 del 27 maggio 2020 concernente «proposte di modifica alla disciplina del pantouflage di cui all’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”)», approvato con delibera n. 448 del 27 maggio 2020.

[4] Si rinvia, La fondazione in partecipazione, organismo di diritto pubblico (e sedute in videoconferenza ai tempi del COVID-19), mauriziolucca.com, 10 aprile 2020, ove si rileva che la fondazione in partecipazione pubblica ricade nella nozione qualificatoria di “organismo di diritto pubblico” (rientrante anche nell’elenco delle “Amministrazioni Pubbliche”, di cui all’elenco formato dall’ISTAT), quando: detiene tra i soci fondatori enti pubblici (Stato, Regione e Comune); persegue rilevanti interessi pubblici; percepisce contributi pubblici; viene assoggettata a controlli pubblici di assoluta pregnanza, da inquadrare nella nozione di “organismo di diritto pubblico”, di cui all’art. 5, comma 6 del Codice dei contratti pubblici.

[5] Cf. ANAC, Delibera n. 106 del 2020, relativa ad un’altra Fondazione, in cui è stato ritenuto che gli obiettivi perseguiti (finalità di educazione, istruzione e ricerca scientifica) fossero sufficienti a ricondurre la Fondazione alla categoria degli «enti di diritto privato in controllo pubblico», così come definiti dall’art. 1, co. 2, lett. c) del d.lgs. n. 39/2013.

[6] Intesa come strumentario vario e differenziato per orientare le decisioni, c.d. influenza dominante, attribuibile al c.d. controllo analogo, indispensabile ad es. per la qualificazione di società in house, sin da Corte di Giustizia delle Comunità europee 18 novembre 1999 nella causa C-107/98 Teckal, esercitabile anche in forma congiunta, sentenza 13 novembre 2008 nella causa C-324/07 Coditel Brabant SA, dove deve emergere la presenza di poteri a disposizione dei soci che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società, Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028. Cfr. sui requisiti, Cass. civ, sez. Unite, 1° ottobre 2021, n. 26738.

[7] Cfr. ANAC, Delibera 16 giugno 2021, n. 491, sulla definizione delle “deleghe gestionali dirette”.

[8] Vengono richiamati gli orientamenti: Cons. Stato, sez. IV, sentenze n. 3812/2012; 20 maggio 1999, n. 853 e 13 aprile 1949, n.145, nonché Cons. Stato, A.P., 22 maggio 1993, n. 6 e Corte Cost., sentenza n. 37/2015.

[9] Cons. Stato, sez. V, 6 novembre 2017, n. 5092.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca, Segretario generale Amministrazioni Locali