Giustificazione dell’assenza per visite o prestazioni specialistiche come assenza per malattia: possibile utilizzare lo stesso permesso?

Le assenze per visita specialistiche furono per la prima volta introdotte in una specifica legge solo nel 2011. Fino ad allora erano regolate da una circolare Ministeriale (301/96) e da Orientamenti dell’ARAN.

Nel 2011 un articolo di legge dal contenuto molto chiaro il 55-septies, comma 5-ter, del D.Lgs.n.165/2001 (modifiche recate dall’art.16, comma 9, del D.L.n.98/2011, convertito nella legge n.111/2011) stabiliva: “Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici l’assenza è giustificata mediante la presentazione di attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione”.

In base a tale normativa ai fini della giustificazione dell’assenza per visite o prestazioni specialistica come assenza per malattia era sufficiente la presentazione da parte del dipendente della semplice attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura anche privati che le avevano effettuate, senza alcun ulteriore adempimento o formalità aggiuntive (la giustificazione, ad esempio, che le medesime potevano essere effettuate solo in orari coincidente con quello di lavoro).

Sennonché la Legge n. 125 del 30 ottobre 2013 (legge di stabilità) modificando il comma 5-ter dell’art. 55-septies del D.Lgs. 165/2001, prevede testualmente: “Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici l’assenza è giustificata il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all’orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione.”

Abbiamo subito avuto modo di commentare tale testo affermando che ci lasciavano alquanto perplessi quelle modifiche contenute nel nuovo articolo: “l’assenza è giustificata” con “il permesso è giustificato” e quel “anche in ordine all’orario”, quest’ultima facendo presupporre che ai fini della reale fruizione del “permesso” bisogna indicare l’orario della visita.

A complicare ancora di più il quadro si è aggiunta la circolare della FP n. 2/2014 la quale ha chiarito a tutte le pubbliche amministrazioni la corretta interpretazione della norma specificando che per effettuare visite, terapie, prestazioni specialistiche o esami diagnostici il dipendente deve fruire dei permessi per documentati motivi personali o in alternativa dei permessi brevi.

Relegando, per così dire, il ricorso all’assenza per malattia solo al caso di concomitanza tra l’espletamento di visite specialistiche, l’effettuazione di terapie od esami diagnostici e la situazione di incapacità lavorativa.

Una circolare che non abbiamo esitato nel definire penalizzante per tutto il personale della scuola considerando il palese intervento a gamba tesa non solo nella materia contrattuale (CCNL/2007), imponendo di fatti una modifica al Contratto e obbligando così il dipendente a ricorrere a permessi per motivi personali per le effettuazione delle visite, ma anche nei diritti costituzionalmente garantiti.

Sul fronte Ministero si sono poi succedute due note:

la prima, la 5181/14, riguardante il Comparto Ministeri in cui si è specificato che per l’effettuazione di visite, terapie, prestazioni specialistiche ed esami diagnostici, il personale non poteva usufruire, di regola, di assenze per malattia, dovendo invece fruire dei permessi per documentati motivi personali (o di istituti contrattuali similari o alternativi (permessi brevi o riposi compensativi).

La seconda, questa volta del MIUR, che, vista la confusione che regnava nel Comparto scuola, in cui si è precisato che la nota 5181/14 era riferita esclusivamente al comparto Ministeri e quindi non applicabile a quello della Scuola.

Tutto risolto? No.

Infatti ciò non ha fatto desistere i Dirigenti (sostenuti dal proprio sindacato di categoria) nell’obbligare i dipendenti al ricorso dei permessi per motivi personali per l’effettuazione delle visite in quanto si sono ostinavano nel dire che se è vero che la nota 5181 non riguardava il personale della scuola, c’era sempre la circolare della FP che doveva essere applicata rimanendo così salda l’interpretazione restrittiva che questa dava alla legge.

E così alcuni sindacati di categoria “suggerivano” ai Dirigenti di concedere ai docenti prima i permessi per motivi familiari e le ferie e, in via del tutto eccezionale e residuale, l’assenza per malattia pur sottolineando che quest’ultima ipotesi era una vera e propria forzatura (un favore…insomma).

Ebbene l’epilogo a tutta questa confusione, almeno fino a quando la disciplina contrattuale non verrà rivisitata, lo ha dato recentemente il TAR Lazio che con sentenza n. 5714 pubblicata in data 17 aprile 2015 annulla la circolare della FP n. 2/2014 stabilendo che l’Amministrazione non può emanare una circolare per cambiare unilateralmente quanto stabilisce e regola il contratto.

Quindi l’assenza per  effettuare visite specialistiche, terapie accertamenti diagnostici è ben diversa dall’assenza per motivi personali/familiari. Pertanto si può ricorrere all’assenza per malattia la cui discrezionalità non è in capo all’Amministrazione, la quale non può limitare il dipendente o costringerlo alla fruizione di permessi che per loro natura sono diversi dall’istituto della malattia.

I giudici del TAR, inoltre, ci aiutano a capire cosa la legge abbia voluto dire con l’utilizzo della parola “permesso” e come la circolare della FP (non più applicabile dai Dirigenti) sia entrata di fatto a gamba tesa nella materia contrattuale.

Nella sentenza si afferma che la noma fa riferimento non solo alle terapie o alle prestazioni specialistiche, ma anche a “visite” e ad “esami diagnostici” che possono non essere legati a stati patologici.

In poche parole la norma utilizza la parola “permessi” in senso generico e non all’assenza in quanto tale, con la conseguenza che ciò che deve essere dimostrato ai fini dell’esercizio del diritto, non è lo stato morboso (malattia in senso stretto) ma il titolo (appunto, il permesso) che ha determinato l’insorgenza del diritto atteso (visita specialistica o esame clinico dall’esito, auspicabilmente, anche negativo).

Poiché nell’ipotesi di mancato riscontro di patologie la giustificazione dell’assenza non poteva consistere in una certificazione medica di attestazione di stato patologico, come nelle assenza “per malattia”, per tale ragione il legislatore si riferisce genericamente al “permesso”-.

La legge non può quindi sopprimere l’istituto dell’assenza per malattia, che continua ad essere applicabile.

La novella legislativa non può avere un carattere immediatamente precettivo ma deve comportare, la sua applicazione anche mediante atti generali quali circolari o direttive, una più ampia revisione della disciplina contrattuale di riferimento.

Il TAR quindi conclude affermando che la circolare della FP è illegittima in quanto la materia oggetto della novella trova il suo naturale elemento di attuazione nella disciplina contrattuale da rivisitare e non in atti generali che impongono modifiche unilaterali in riferimento a CCNL già sottoscritto.

Per l’effettuazione delle visite mediche specialistiche permane quindi la possibilità di utilizzare il permesso per malattia con relativa trattenuta. Il ricorso a tale istituto è valutato dal dipendente e dal suo medico di fiducia.

In conclusione il Dirigente non può quindi imporre per tali assenze il ricorso ai permessi per motivi personali (a meno che ovviamente non sia il dipendete a ricorrervi) in quanto quest’ultimi hanno una finalità del tutto diversa da quella relativa allo stato di salute e anche per la loro esiguità non possono essere estesi ad altri scopi.