Una recente sentenza del TAR del Lazio ha fatto luce sulle complessità e le sfide del Project Financing negli appalti e sul principio di discrezionalità amministrativa.

Nel caso in esame una società ha citato in giudizio un Comune, rappresentato dal Sindaco, per risarcimento danni, accusando l’amministrazione di condotta scorretta in merito alla proposta di progettazione, realizzazione e gestione di un nuovo cimitero comunale tramite project financing.

La società ricorrente ha presentato al Comune una proposta di project financing per la progettazione, realizzazione e gestione del nuovo cimitero, proposta che inizialmente ha ricevuto l’approvazione del Consiglio Comunale. Con la Delibera del Consiglio Comunale n. 8 del 2017, l’opera è stata inserita nel programma triennale delle opere pubbliche. Tuttavia, con una successiva Delibera del 5 maggio 2017, l’inserimento dell’opera è stato considerato solo come un atto di indirizzo per l’ufficio tecnico, senza ulteriori sviluppi.

La questione alla base della controversia

Nonostante l’approvazione iniziale, nessun passo concreto è stato fatto per avviare il progetto. La società ha quindi presentato ricorso contro l’inerzia amministrativa. Durante la pendenza del ricorso, il Comune ha comunicato, con una nota del 16 maggio 2019, che la proposta di project financing non era stata inclusa nel successivo programma triennale delle opere pubbliche per il periodo 2018-2020, preferendo invece altre soluzioni.

La società ricorrente ha accusato il Comune di violazione del principio di affidamento, correttezza e buona fede, richiedendo un risarcimento pari alle spese di progettazione sostenute. Il Comune, d’altra parte, ha difeso la propria posizione sostenendo che la proposta non era mai stata approvata formalmente né era stata bandita una gara, rimanendo quindi in una fase embrionale.

Appalti: chiarimenti sulla discrezionalità amministrativa nel Project Financing

Il Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio ha sottolineato un principio chiave nel campo del project financing: la discrezionalità amministrativa. Questa discrezionalità permette all’amministrazione pubblica di rivedere e modificare le proprie decisioni in qualsiasi momento fino all’indizione della gara e alla sua eventuale aggiudicazione. La giurisprudenza, inclusa quella del Consiglio di Stato, ha costantemente ribadito che solo con l’aggiudicazione si configurano aspettative giuridicamente rilevanti per il promotore del progetto.

Il ruolo della giurisprudenza

La giurisprudenza ha stabilito che il project financing, essendo un meccanismo complesso che coinvolge sia l’interesse pubblico sia quello privato, conferisce all’amministrazione un ampio margine di valutazione. Questo margine permette di ponderare attentamente le opportunità e le necessità legate alla realizzazione di un’opera pubblica. Le decisioni prese durante questo processo sono quindi considerate espressione della discrezionalità amministrativa, la quale non può essere facilmente sindacata in sede giurisdizionale. In particolare, il TAR del Lazio ha citato sentenze precedenti che ribadiscono come la valutazione dell’interesse pubblico prevalga nelle scelte amministrative legate ai progetti di finanza.

Il caso specifico

Nel caso specifico del Comune in questione, il TAR ha rilevato che non vi era alcun obbligo formale per l’amministrazione di procedere con il project financing proposto dalla società ricorrente. Anche dopo l’iniziale approvazione della proposta e il suo inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche, il Comune ha esercitato la sua discrezionalità amministrativa decidendo di non procedere con il progetto. Questa decisione è stata presa nel rispetto del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, che impone di valutare continuamente l’interesse pubblico alla luce delle circostanze mutevoli.

Aspettative giuridiche e responsabilità precontrattuale

La società ricorrente ha sostenuto che l’approvazione preliminare della sua proposta aveva creato una legittima aspettativa giuridica di vedere il progetto realizzato. Tuttavia, il TAR ha chiarito che tale aspettativa diventa giuridicamente rilevante solo con l’indizione della gara e la sua aggiudicazione. Fino a quel momento, l’amministrazione conserva il diritto di rivalutare e modificare le proprie decisioni. Di conseguenza, il mancato proseguimento della procedura di project financing non può essere considerato una violazione dei principi di correttezza e buona fede, né una violazione del principio di affidamento.

Le conseguenze della decisione

Il TAR ha quindi rigettato la richiesta di risarcimento della società, affermando che non vi era alcuna responsabilità precontrattuale da parte del Comune. Le spese sostenute dalla società per la preparazione del progetto sono state considerate un rischio inerente alla fase preliminare del project financing, che non garantisce un esito favorevole. La decisione del tribunale ha anche comportato la condanna della società al pagamento delle spese legali, quantificate in 3.000 euro.

Implicazioni della sentenza

Questo caso evidenzia l’importanza della discrezionalità amministrativa nelle procedure di project financing e la necessità di un impegno formale e definitivo da parte dell’amministrazione per configurare una responsabilità precontrattuale. Le amministrazioni pubbliche devono poter operare con la massima flessibilità nelle fasi preliminari dei progetti di finanza, valutando continuamente l’interesse pubblico e potendo rivedere le proprie decisioni senza il rischio di contenziosi legali per presunte violazioni di aspettative non ancora consolidate.

Il nuovo codice appalti e l’opinione dell’Anac sul Project Financing

Per completezza va aggiunto che, secondo il parere n. 63 del 14 febbraio 2024 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, il medesimo contratto di concessione che può essere finanziato, sia in corporate financing, sia in ‘ project financing. In ragione delle peculiarità di tale ultima operazione economica (in cui la società di progetto isola il progetto e consente di schermarlo dai rischi operativi), sono state comunque riservate alla finanza di progetto norme specifiche in tema di aggiudicazione ed esecuzione del contratto.

Il nuovo Codice Appalti ha introdotto diverse novità per la finanza di progetto. Ecco le modifiche principali:

1. Eliminazione della finanza di progetto ad iniziativa pubblica:

• Non è più possibile per le pubbliche amministrazioni proporre direttamente progetti di finanza di progetto.
• Le amministrazioni devono comunque indire gare pubbliche per l’affidamento di concessioni di lavori o servizi.

2. Semplificazione della disciplina:

• Sono stati eliminati i commi da 1 a 14 dell’articolo 183 del D.Lgs. 50/2016 che disciplinavano la finanza di progetto ad iniziativa pubblica.
• Sono state ridotte le disposizioni relative alla finanza di progetto ad iniziativa privata, contenute ora negli articoli da 193 a 195 del Codice Appalti 2023.

3. Riconduzione al contratto di concessione:

• La finanza di progetto è ora disciplinata all’interno del Titolo IV della Parte II del Codice, dedicato ai contratti di concessione.
• Questo significa che la finanza di progetto è considerata una modalità particolare di finanziamento delle concessioni.

4. Presentazione della proposta:

• I privati possono presentare proposte di finanza di progetto anche se non sono presenti negli strumenti di programmazione dell’amministrazione.
• Le proposte devono comunque essere conformi ai principi e criteri di cui all’articolo 183 del Codice Appalti 2023.

5. Valutazione della proposta:

• L’amministrazione valuta la proposta sulla base di criteri di economicità, efficacia, equità e sostenibilità finanziaria.
• Se la proposta è ritenuta idonea, l’amministrazione la inserisce nel programma triennale dei lavori pubblici.

6. Progetto di fattibilità:

• Il proponente redige un progetto di fattibilità che viene sottoposto a verifica da parte di una commissione di esperti nominata dall’amministrazione.
• Il progetto di fattibilità deve contenere le informazioni necessarie per valutare l’opera e la sua fattibilità.

7. Gara per l’affidamento:

• L’amministrazione indice una gara pubblica per l’affidamento del contratto di concessione.
• La gara può essere indetta anche prima dell’approvazione del progetto definitivo.

8. Regole sulla progettazione:

• La progettazione dell’opera è disciplinata dal Codice Appalti 2023.
• L’amministrazione può affidare la progettazione al proponente o a un altro soggetto terzo.

9. Finanziamento:

• Il finanziamento dell’opera è a carico del concessionario.
• L’amministrazione può versare un contributo al concessionario a titolo di corrispettivo per la concessione.

Le nuove regole si applicano a tutti i progetti di finanza di progetto avviati dopo il 1° luglio 2023. Per i progetti avviati prima di questa data, si applicano le vecchie regole, a meno che non sia stato già approvato un progetto di fattibilità tecnica ed economica e l’intervento sia stato inserito nel programma triennale delle opere pubbliche. In questo caso, si applicano le nuove regole per la progettazione, ma le vecchie regole per l’affidamento dei lavori.

Il testo della sentenza

Qui il documento completo.

Fonte: articolo di redazione lentepubblica.it