*a cura della Dott.ssa Arianna Bonvecchi e della Dott.ssa Giusy Caldarola – Ideapubblica Srl

L’articolo esplora il concetto di “Affidamento (diretto) in house” nel settore degli appalti pubblici, analizzando le implicazioni normative e pratiche. Si evidenziano le differenze tra subappalto e sub-affidamento, delineando il ruolo e le responsabilità della società “in house” come stazione appaltante. Particolare attenzione è riservata al contesto dei progetti PNRR, chiarendo il ruolo di supporto tecnico-operativo delle società in house e le procedure di monitoraggio e rendicontazione.

Se si prendono le mosse dalla definizione di affidamento in house possiamo affermare che, per “Affidamento (diretto) in house”, si  fa riferimento a quella situazione in cui gli Enti pubblici (le Stazioni appaltanti), in deroga al principio dell’obbligo di ricorso al mercato concorrenziale, facciano utilizzo, attraverso comunque una procedura ad evidenza pubblica, di una forma organizzativa in cui gli stessi enti della PA provvedono da sé al perseguimento del soddisfacimento dell’interesse pubblico, mediante per l’appunto ad un affidamento diretto ad una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato ai sensi della definizione di cui dall’articolo 2, comma 1, lettera o) del T.u. in materia di società a partecipazione pubblica di cui al Dlgs. 19 agosto 2016 n. 175 e ss. mm. ii. Presupposto fondamentale e cardine di tale situazione è il legame particolarmente stretto ed ineludibile che deve esserci tra la stazione appaltante e la società “in house” (società di fatto di proprietà della PA).

L’affidamento diretto

Quello su cui però ci si vuole soffermare è sul concetto di “affidamento diretto”, da cui sembra evincersi una forma di “ricevimento” da parte della società in house di un appalto di cui diviene anche unica esecutrice dei lavori o dei servizi, senza che  possa far riferimento ad alcuna forma di subappalto.

Ciò potrebbe portare, come conseguenza, alla mancata applicazione alla società in house della normativa di cui all’articolo 119, del Dlgs. 36/2023 rubricato “Subappalto” il quale disciplina un fondamentale, quanto dibattuto, istituto del mondo pubblico; precisamente il comma 2 recita “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. Nello stesso articolo 119, comma 2, però, si menziona anche la facoltà dell’affidatario” di poter, “prima dell’inizio della prestazione” ed “ai fini dell’esecuzione dell’appalto”, sottoscrivere dei “subcontratti che non rappresentano dei veri e propri appalti subappalti.

Da ciò possiamo dedurre che il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero sub-affidamento  del servizio affidato al terzo dalla società in house, alberga nel carattere accessorio di quest’ultimo  rispetto al affidamento originario tra la società in house e la stazione appaltante (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018 “il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice  [oggi articolo 119 Dlgs. 36/2023] non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105”).

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Il ruolo delle società in house

Ora volendo sciogliere un nodo non solo lessicale quanto pratico, bisogna individuare la società in house quale società a partecipazione pubblica a cui l’ente appaltante AFFIDA, e non appalta, lo svolgimento di una parte dei suoi compiti istituzionali e non l’esecuzione (anche) degli stessi, nel rispetto del principio di auto-organizzazione positivizzato dall’art. 7 del nuovo codice dei contratti pubblici (Corte Corti Sez. Veneto n, 145/2023). Da ciò discende dunque che la società in house può trovare applicazione del 2 comma dell’art. 119, ossia qualora abbia necessità di doversi rivolgere a terzi soggetti per l’esecuzione dei “compiti” ad essa affidati dall’Ente, perciò affidante, può farlo attraverso un appalto quale sub-contratto.

La società in house pertanto diviene essa stessa stazione appaltante con tutto ciò che ne discende, dalla scelta ed adozione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento, ai controlli da farsi sui concorrenti che presenteranno la propria offerta economica, etc. Ciò anche in materia di progetti PNRR e di una loro successiva rendicontazione.

Quanto detto sinora è utile per risolvere una problematica legata al mondo dei contributi PNRR e della sua fase rendicontativa: difatti l’art 10, comma 1, del DL n. 77/2021 (Misure per accelerare la realizzazione degli investimenti pubblici) permette ai soggetti attuatori di effettuare interventi finanziati nell’ambito del PNRR e di “avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’articolo 38, del D. lgs. n. 50/2016”. Tale attività di supporto comprende anche “le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e le azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati” (comma 2). Inoltre, per l’espletamento di tali attività di supporto, le società in house possono provvedere anche con “il ricorso a competenze – persone fisiche o giuridiche – disponibili sul mercato, nel rispetto di quanto stabilito dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175” (comma 6).

Conclusioni

Perciò, come precisato dal Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali del Ministero dell’Interno in apposite FAQ, il soggetto attuatore in fase di monitoraggio e rendicontazione dovrà non solo tracciare il rendimento e i SAL dell’ente in house, ma anche la commessa appaltata dall’organizzazione stessa, nel caso di affidamento eseguito direttamente dall’in house. In particolare, in sede di compilazione delle checklist di verifica dell’affidamento, il soggetto attuatore non dovrà solamente accertarsi della conformità del proprio affidamento verso la società in house, ma anche della regolarità amministrativo-contabile delle procedure di appalto secondo la normativa vigente attuate da tale ente verso imprese terze. In relazione a tale aspetto occorre comunque che la partecipata sia “adeguatamente organizzata” al fine di garantire la realizzazione dei compiti assegnati in sede di affidamento.

Anche in presenza di un accordo quadro o convenzione in vigore tra il soggetto attuatore e la società in house, inoltre, è in ogni caso necessario definire un atto aggiuntivo specifico strettamente collegato e riconducibile al progetto finanziato nell’ambito del PNRR, all’interno del quale dovranno essere inclusi tutti gli elementi e gli obblighi, ordinari e specifici del PNRR, relativi alla misura e linea di intervento (ad esempio, il rispetto del principio del DNSH e dei milestones e target, gli obblighi relativi alla comunicazione, informazione e trasparenza, il conseguimento del tagging climatico e digitale, etc).

Nell’espletamento del proprio servizio, infine, la società può ricorrere ad assunzioni di personale interno o alla selezione di professionisti esterni (come chiarito dal sopracitato art. 10), i cui costi però verranno rendicontati dall’ente in house nell’ambito dei propri SAL. Pertanto, le spese relative al personale interno della società in house, pertanto, non dovranno figurare all’interno del quadro tecnico-economico del progetto.

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Fonte: articolo della Dott.ssa Arianna Bonvecchi e della Dott.ssa Giusy Caldarola - Ideapubblica Srl