Riapertura dei termini per la presentazione delle offerte in caso di malfunzionamento della piattaforma telematica. Un commento della Sentenza del TAR Lazio – Latina, sez. I, 21 ottobre 2022 numero 802, a cura del Dottor Renzo Cavadi.
Nell’ipotesi di presentazione delle offerte da parte degli operatori economici, pervenute attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla Stazione appaltante, qualora il mancato funzionamento della piattaforma telematica non permetta l’ordinaria presentazione delle stesse, ogni Stazione appaltante deve adottare prioritariamente i necessari provvedimenti con la finalità di poter assicurare la regolarità e la continuità della procedura conforme al rispetto dei principi di tempestività e correttezza, di cui all’art. 30 del Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 50/2016).
Ne consegue che ogni amministrazione appaltante deve programmare e disporre la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo strettamente necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma nonchè la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.
Sulla base di tali presupposti il Tar Lazio – Latina, sez. I, con sentenza del 21 ottobre 2022 numero 802, (Est. Ivo Correale), si è soffermato su una questione particolarmente frequente e di grande attualità per gli addetti ai lavori nel settore degli appalti, vale a dire il tema del malfunzionamento delle piattaforme messe a disposizione dei concorrenti da parte delle singole stazioni appaltanti, per la partecipazione alle gare telematiche.
Il caso è di particolare interesse, perché permette di approfondire un concetto dai confini sempre mobili e difficilmente perimetrabili come quello della discrezionalità amministrativa in relazione ai poteri esercitabili dalle stazioni appaltanti. Inoltre la pronunzia in oggetto, ha il pregio di fornire un’attenta lettura del principio di buona amministrazione nonché dei principi di buona fede e di leale collaborazione tra amministrazione e imprese anche alla luce delle recenti modifiche del 2020 apportate all’articolo 1 della legge sul procedimento amministrativo.
La vicenda da cui è scaturito il contenzioso
Due operatori economici decidevano di partecipare a una gara telematica concernente l’affidamento di un servizio di recupero e trattamento dei rifiuti per lo smaltimento, trasporto e raccolta differenziata.
Entro lo scadere del termine fissato dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte però, soltanto un concorrente riusciva a inviare regolarmente la propria candidatura. L’altro operatore infatti si dogliava di fronte all’amministrazione, di non essere riuscito a presentare la propria candidatura a causa del malfunzionamento della piattaforma elettronica, la quale a suo dire, avrebbe impedito il corretto caricamento del file concernenti l’offerta di partecipazione al punto che la stessa in effetti non risultava nemmeno ricevuta dalla stazione appaltante.
Notiziato di tale circostanza, il Responsabile Unico del Procedimento decideva di aprire il “file” contenente l’unica offerta economica regolarmente inviata nei tempi previsti dall’operatore economico. Inoltre in relazione all’offerta economica inviata dall’altro operatore economico, lo stesso si attivava per far verificare al gestore della piattaforma informatica l’esistenza o meno del malfunzionamento e dell’anomalia in questione e se esso fosse addebitabile allo stesso.
All’esito di tale controllo, il gestore riconosceva che il malfunzionamento non era imputabile all’operatore economico concorrente. Motivo per cui il RUP provvedeva ad annullare in autotutela la fase precedente e invitava i due operatori economici a riformulare nuovamente un’altra offerta.
Riaperti i termini della gara, l’esito finale della stessa vedeva proprio l’operatore economico (che originariamente aveva lamentato il malfunzionamento della piattaforma elettronica) aggiudicarsi la procedura stabilita dall’amministrazione appaltante. Pertanto alla luce della situazione che si era venuta a determinare, l’operatore economico (ora secondo classificato nella ripetizione della gara), proponeva ricorso al TAR Lazio contro il provvedimento di aggiudicazione del servizio di gestione dei rifiuti a favore dell’operatore economico primo classificato.
I motivi su cui il ricorrente adiva il giudice amministrativo si concentrano sul fatto che il RUP non avrebbe dovuto procedere all’apertura dell’offerta economica presentata originariamente da quest’ultimo per poi annullare l’intera gara e fissare un nuovo termine per la presentazione di altre offerte. La conseguenza di tale azione, secondo il ricorrente, sarebbe stata quella di avere avvantaggiato di fatto l’altro operatore economico (poi risultato aggiudicatario). Inoltre tra le doglianze avanzate da parte ricorrente, si sosteneva che l’operatore economico aggiudicatario del servizio, fosse stato poco accorto e diligente poiché aveva tentato l’invio con caricamento dell’offerta troppo a ridosso della scadenza del termine fissato dalla stazione appaltante.
La motivazione del giudice di primo grado (TAR Lazio)
Il TAR Lazio, con la decisione in commento, ha respinto il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.
- In via preliminare i giudici amministrativi, sottolineano come dalla documentazione depositata in giudizio, si evince facilmente come il gestore della piattaforma informatica ha precisato che il malfunzionamento non era riferibile ad azioni o comportamenti errati o affetti da anomalia da parte dell’operatore economico primo classificato, confermando che non vi era alcuna irregolarità nelle formalità di presentazione della sua offerta.
- Per quanto concerne il presunto deficit di autoresponsabilità e diligenza (da addebitarsi alla società inizialmente esclusa), che avrebbe portato la stessa a presentare la propria offerta di partecipazione soltanto last minute rispetto alla scadenza del termine fissato dall’amministrazione, il collegio tiene a chiarire come anche un mal funzionamento o un’anomalia del sistema seppur di pochi minuti, se riferibili come nella vicenda in questione, in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte degli operatori economici “impongono di riaprire il termine qualora uno dei concorrenti si sia trovato nell’impossibilità di caricare telematicamente la documentazione richiesta”.
Nel passaggio argomentativo successivo i giudici amministrativi sono ancora più chiari nello stabilire che “ non è possibile affermare che il concorrente avrebbe un onere di caricare l’offerta con congruo anticipo, così da minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma; aderendo a tale impostazione infatti, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe per variare caso per caso, in relazione a valutazioni tecniche non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando debba concretamente iniziare le operazioni di caricamento per non incorrere in negligenza”.
Peraltro, secondo la giurisprudenza amministrativa dei Giudici di Palazzo Spada richiamata anche dal Tar Lazio, se la trasmissione dell’offerta è stata di fatto vanificata per un vizio del sistema, il relativo pregiudizio non può addebitarsi al comportamento dell’operatore economico ([1]), ma ricade inevitabilmente sulla stazione appaltante, dato che sono le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi a collocarsi in una posizione “servente” rispetto ai procedimenti stessi e non viceversa. (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 4 novembre 2020 n. 5026).
In sostanza, non è concepibile che disfunzioni o problemi di natura tecnica impattino negativamente sul regolare svolgimento dei rapporti che i privati hanno nei confronti dell’amministrazione pubblica. Sul punto il TAR Lazio, richiama il precedente indirizzo fornito in materia dal Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2021, n. 5641 secondo il quale “la circostanza che l’offerta sia presentata all’ultimo minuto è irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio per un riscontrato malfunzionamento a lui non imputabile, di incontrare difficoltà imprevedibili”.
Nel caso sottoposto all’attenzione del collegio, lo stesso non può fare a meno di sottolineare come la Stazione appaltante deve accettare il rischio di eventuali anomalie che possono fisiologicamente verificarsi all’interno della piattaforma informatica di cui la stessa di avvale. Più precisamente secondo il collegio: “l’agevolazione che deriva alla stessa P.A. sul fronte organizzativo interno dalla gestione digitale dei flussi documentali deve essere “controbilanciata” dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che si possano verificare”.
-Il Collegio ha poi posto l’attenzione sull’articolo l’art. 79 comma 5 bis d.lgs. n. 50/2016 il quale così dispone: “nel caso di presentazione delle offerte attraverso piattaforma mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”.
Secondo le motivazioni offerte dal TAR LAZIO il quale fornisce sul punto un’attenta lettura dell’articolo 79 del Codice degli Appalti, si evince che tale norma non è costruita dal legislatore per imporre attività specifiche e dettagliate alle stazioni appaltanti ma “lascia alla discrezionalità della P.A. le operazioni da compiere in presenza di un malfunzionamento del sistema informatico”.
Le motivazioni su cui si sofferma il Collegio diventano allora un’occasione per richiamare l’importanza del principio di buona amministrazione (unitamente a quello di leale collaborazione e buona fede) che ex lege deve orientare come una stella polare l’operato dei pubblici poteri. Un principio necessario dunque, il quale “richiede che il perseguimento dell’interesse pubblico – nella specie alla selezione del miglior operatore economico interessato all’acquisizione del servizio, non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti ([2]), circa le modalità di accesso alla gara ([3]), ma si muova in una logica di leale cooperazione con le parti, di cui all’art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990”.
In tale prospettiva aggiungono i giudici del TAR Lazio, “appare coerente con i principi di economicità ed efficienza l’operato della Stazione appaltante” la quale, una volta constatato che il malfunzionamento del sistema informatico non era imputabile alla concorrente, “ha deciso di provvedere in autotutela attraverso la riapertura dei termini per tutte le concorrenti”.
Nel caso di specie l’intervento in autotutela dell’amministrazione pubblica adoperatasi per la riapertura rectius per la ripetizione della gara, ha permesso all’operatore economico precedentemente penalizzato, di riformulare la propria offerta regolarmente in condizioni di parità e cosa più importante “ senza l’emersione di elementi da cui dedurre che l’aggiudicataria si fosse basata sul valore offerto dalla ricorrente nella prima occasione, attesa la differenza sostanziale che ne era emersa a posteriori.”
Note
([1]) Di contrario avviso è l’orientamento del T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 26 febbraio 2020, n. 192 il quale evidenzia come ogni procedura di gara telematica pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica. In particolare secondo il collegio: “La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti”.
([2]) A conferma di quanto evidenziato dal TAR Lazio nella sentenza in oggetto va la pena segnalare anche la posizione recentemente assunta dell’ANAC nel parere n. 538/2022 dove si rimarca che “non può essere escluso dalla gara un concorrente che ha caricato la documentazione dell’appalto sulla piattaforma telematica entro la scadenza del termine, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In questo caso è doverosa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte”.
([3]) Più complessa è la questione concernente le modalità con cui assolvere l’onere della prova sul funzionamento o malfunzionamento della piattaforma telematica. In tal caso la giurisprudenza amministrativa è piuttosto concorde e allineata nello stabilire che, nei casi sia impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi o anomalie a carico del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara. In tal senso si veda per tutte Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2020 n. 86 secondo il quale “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”. Sull’eventuale possibilità di utilizzo del soccorso istruttorio i giudizi di Palazzo Spada sottolineano che “nelle gare telematiche non può certo operarsi un soccorso istruttorio in ragione dell’esiguità o meno del ritardo, necessitando le stesse, per converso, di regole certe e inderogabili a presidio della par conditio e della trasparenza, com’è pacificamente per le gare tradizionali”(Cons. di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, n.7352).
