Chiarimenti sulla pubblicità delle sedute nelle gare telematiche e sulla verifica dell’anomalia in un’interpretazione giurisprudenziale attualizzata e slegata da rigidità formalistiche.
Il Codice degli Appalti prevede la possibilità che le Stazioni Appaltanti ricorrano a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici e ne favorisce l’utilizzo perché tali sistemi danno garanzie di immodificabilità delle offerte e di tracciabilità delle operazioni compiute maggiori di quelle tradizionali.
Appalti: pubblicità delle sedute nelle gare telematiche
Sulla base di tale assunto, il TAR Puglia – Bari, Sezione III, con la sentenza n. 1125 del 02/07/2021, ha statuito che non sono necessarie sedute pubbliche né per l’apertura delle offerte tecniche ed economiche da parte della Commissione di gara né per l’apertura e l’esame della busta amministrativa da parte del Seggio di gara.
I Giudici amministrativi hanno ricostruito la giurisprudenza in materia di sistemi telematici, estendendo l’interpretazione che ne sostiene l’impiego a tutte le procedure di gara articolate in modalità telematica e non solo gli strumenti di negoziazione di cui all’art. 58 del D. Lgs. n. 50/2016 in quanto sono tutte accomunate dalla duplice garanzia:
- dell’intangibilità ed integrità delle offerte e dei documenti presentati: le buste possono essere aperte solo a seguito del completamento della fase precedente e in maniera simultanea, con conseguente impossibilità di accesso e di alterazione per tutti gli addetti alla gestione della gara prima del momento stabilito dalla procedura di gara;
- la tracciabilità di ogni operazione effettuata sul sistema: la modalità telematica consente di registrare e riscontrare ogni movimento/operazione effettuata sul sistema.
La garanzia delle procedure telematiche
Per loro natura, dunque, le procedure telematiche ad evidenza pubblica garantiscono pienamente l’integrità delle offerte e dei documenti escludendo la possibilità che vengano manomesse, alterate o modificate senza che ne risulti traccia, assicurando piena attuazione al principio di trasparenza e del diretto corollario della pubblicità.
Per tale ragione l’art. 58 del D. Lgs. n. 50/2016 non ha previsto, né come necessarie né come requisito di legittimità della procedura svolta in forma telematica, sedute pubbliche con la partecipazione dei concorrenti e anche se la lex specialis avesse previsto una fase pubblica destinata all’apertura delle buste, l’omissione sarebbe ugualmente irrilevante.
Il principio della pubblicità delle sedute con la necessaria partecipazione dei concorrenti è fondamentalmente teso a consentire una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità del plico, anche del relativo contenuto.
Principi di trasparenza e sviluppo tecnologico
Tuttavia, secondo il TAR Puglia e la giurisprudenza richiamata sul tema, l’applicazione di tale principio deve essere reinterpretato alla luce dell’attuale livello di sviluppo tecnologico che consente un livello di sicurezza e di incorruttibilità delle offerte anche superiore rispetto a quello garantito dalla partecipazione dei concorrenti, posto che il sistema blocca gli accessi e, comunque, registra ogni movimento presentando un livello potenzialmente nullo di potenziale lesività del corretto svolgimento della gara.
Ciò comporta che sia la Commissione di gara, per l’apertura delle offerte tecniche, che il Seggio di gara per le operazioni connesse alla valutazione della documentazione amministrativa, possono procedere alle rispettive operazioni sulla piattaforma telematica senza la necessità di una seduta pubblica né della presenza dei concorrenti.
Il mero richiamo alla violazione del principio di pubblicità e di trasparenza esclusivamente per la mancata convocazione dei concorrenti in una procedura telematica, inoltre, non costituisce prova sostanziale della lesione dell’interesse alla partecipazione alla gara, che costituisce il bene della vita a cui aspirano i concorrenti. Per tale ragione il TAR Puglia conferma che in tutte le procedure gestite telematicamente non costituisce obbligo la previsione di sedute aperte ai concorrenti né vizio di legittimità la sua mancata previsione.
L’unico limite insuperabile in caso di utilizzo dei sistemi telematici resta, pertanto, quello codificato dall’art. 58 del D. Lgs. n. 50/2016 che vieta sistemi che alterino la parità di accesso agli operatori o impedisca, limiti o distorca la concorrenza o modifichi l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.
Sub-procedimento di verifica dell’anomalia
Nella medesima sentenza, il TAR Puglia fissa anche alcuni principi con riferimento al sub-procedimento di verifica dell’anomalia, richiamando il prevalente orientamento giurisprudenziale che definisce la verifica dell’offerta anomala una fase in cui l’Amministrazione, tramite il Rup eventualmente coadiuvato dalla Commissione, agisce secondo il paradigma della discrezionalità tecnica, censurabile solo in caso di errori macroscopici o di manifesta illogicità.
Il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non prevede una valutazione solitaria, da parte dell’Amministrazione, degli elementi che rendono l’offerta sospetta di scarsa affidabilità e attendibilità ma è improntata al principio del contraddittorio con l’offerente in quanto l’obiettivo è di dissipare ogni dubbio e non escludere offerte valide, in violazione dei principi di concorrenza e libertà di impresa. A tal fine sono legittimi più passaggi procedimentali volti a valutare, in contraddittorio, i dati forniti dal contraente a riprova della serietà dell’offerta ed a giungere ad un giudizio di congruità senza margini di incertezza.
Inoltre, con riferimento a taluni dei fattori che potrebbero determinare l’anomalia di un’offerta, il TAR ha precisato che:
- rispetto al costo della manodopera, è sufficiente che l’offerente dia prova che i costi siano congruenti con le tabelle ministeriali, essendo irrilevante che il costo indicato risulti inferiore a quello stimato dalla Stazione Appaltante salvo che non vi siano preclusioni esplicite nella lex specialis;
- l’organico necessario per poter espletare il servizio richiesto dalla Stazione appaltante a garanzia dell’esecuzione del servizio non è una condizione vincolante né requisito per l’aggiudicazione ma una “condizione di servizio” che obbliga l’offerente a raggiungere il livello di dotazione minima richiesta esclusivamente al momento della stipulazione del contratto e per tutta la durata dell’esecuzione dello stesso.
Conclusioni
Il TAR Puglia, su entrambe le questioni principali affrontate nella sentenza n. 1125 del 02/07/2021, propone dunque, un’interpretazione attualizzata e coerente con la ratio sostanziale sottesa ai principi a cui deve ispirarsi la procedura di affidamento, superando formalismi procedimentali che potrebbero condurre ad applicazioni rigide quanto non pienamente coerenti con le finalità ed i canoni comunitari.
