L’ANAC ha pubblicato alcune integrazioni e modifiche del contenuto della Determinazione n. 1/2013, che fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice appalti.
L’Autorità, in data 13 febbraio 2013, ha adottato la Determinazione n. 1, recante “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice”.
In considerazione della sopravvenienza normativa di cui all’art. 6, comma 6, del D.L. 23 dicembre 2013, n.145, c.d. “Destinazione Italia”, convertito nella legge 21 febbraio 2014, n. 9, ad integrazione e modifica del contenuto della Determinazione n. 1/2013, si forniscono alle stazioni appaltanti le seguenti indicazioni.
Il legislatore, prevedendo un differimento dei termini relativi all’entrata in vigore delle disposizioni dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabili a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gennaio 2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata.
Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità elettronica.
Ricordiamo che ogni amministrazione, al fine della stipulazione del contratto in forma pubblica amministrativa mediante ufficiale rogante, è chiamata ad adottare le disposizioni regolamentari relative alla “modalità elettronica”, anche con rinvio a quelle del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale, nel seguito CAD).
Assume, quindi, importanza dirimente chiarire il significato da attribuire all’espressione “modalità elettronica. Al riguardo giova precisare che il CAD laddove tratta delle modalità informatiche con cui devono essere redatte le scritture private (rectius gli atti pubblici e le scritture private di cui all’art. 1350 c.c., dal n. 1 al n. 12), all’art. 21, comma 2-bis, parla espressamente di “documento informatico”, precisando che le suddette scritture sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale.
L’espressione usata, invece dal legislatore nel contesto dell’art. 11, comma 13, non rinvia al concetto di documento informatico o ad una più generica modalità informatica, ma semplicemente ad una non meglio specificata “modalità elettronica”.
A questo si aggiunga, inoltre, che con riferimento agli accordi tra pubbliche amministrazioni (art. 15, l. della legge 7 agosto 1990, n. 241) – con previsione asimmetrica rispetto a quella utilizzata per la stipula dei contratti di appalto di cui al Codice – il comma 2 dell’art. 6 del decreto sviluppo bis, espressamente ha previsto che, a far data dal 1° gennaio 2013, i suddetti accordi “(…) sono sottoscritti con firma digitale, ai sensi dell’articolo 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con firma elettronica avanzata, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera q-bis), del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi”. Ciò a dimostrazione del fatto che la medesima fonte normativa, laddove ha inteso fare riferimento al Codice dell’amministrazione digitale, lo ha richiamato espressamente.
Alla luce di quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del CAD, secondo cui “l’autenticazione della firma elettronica, anche mediante l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell’attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare”, l’espressione utilizzata dall’art. 11, comma 13, può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l’attestazione, da parte dell’Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale.
