Le attuali priorità politiche della fiscalità internazionale evidenziano, al fine di contrastare fenomeni di profit shifting, la necessità di assicurare che l’imposta sia versata nel luogo in cui gli utili e il valore sono generati, e di impedire che i contribuenti utilizzino le diversità esistenti tra gli ordinamenti tributari dei vari Stati per ottenere vantaggi fiscali indebiti. Questi nuovi obiettivi politici sono Stati tradotti in azioni concrete nel quadro dell’iniziativa contro l’erosione della base imponibile e il trasferimento degli utili (Base erosion and profit scifting) dell’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) culminata con la pubblicazione, il 5 ottobre 2015, di 15 Final report. Tra questi, il Final report n. 2, intitolato “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements”, raccomanda l’adozione di una serie di norme, soprattutto a livello interno e in minor misura a livello convenzionale, volte a prevenire fenomeni di doppia non-imposizione derivanti dall’utilizzo di strumenti finanziari “ibridi”.

La necessità di contrastare l’utilizzo di strutture ibride è considerata prioritaria anche da parte delle istituzioni comunitarie. Già nel 2014 la direttiva 2014/86/UE,  modificando la direttiva 2011/96/UE (c.d. direttiva madre figlia), ha esortato gli Stati membri a introdurre norme anti-ibridi all’interno dei regimi fiscali che regolano i flussi di dividendi tra società controllanti e controllate residenti nell’Unione europea.

Il 19 luglio scorso è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea la direttiva  2016/1164/UE, cosìddetta direttiva anti-evasione, che, tra le altre, contiene specifiche indicazioni in materia di disallineamenti da ibridi. Concentrando l’attenzione sul contenuto dei Capitoli n. 1 (Hybrid financial instrument rule), n. 10 (Definition of structured arrangement), e n. 11 (Definitions of related persons, control group and acting together) del Final Report n. 2, d.i.p. report, se ne delineerà l’ambito soggettivo ed oggettivo, e le pertinenti regole di applicazione.

Definizione di ibrido

Il termine “ibrido” indica un contratto, un’entità, o un’operazione, che, a causa delle sue caratteristiche strutturali, viene qualificato in modo divergente dagli ordinamenti tributari dei diversi Stati in cui risiedono i contribuenti coinvolti. Tali divergenze qualificatorie possono essere utilizzate per produrre fenomeni di doppia non imposizione che, tipicamente,  deriva dalla circostanza che un pagamento viene considerato deducibile, o parzialmente deducibile, nello Stato di residenza del pagante,  ed esente, parzialmente esente, o assoggettato ad una aliquota di imposta agevolata, nello Stato di residenza del percettore. Le divergenze qualificatorie, invero, possono far sì che lo stesso flusso di denaro sia qualificato dallo Stato del pagante come “interessi deducibili”, e dallo Stato del percettore come “dividendi esenti”. Per contrastare tali indebiti risparmi di imposta l’OCSE suggerisce, alternativamente, di negare la deducibilità del costo, oppure, ove ciò non sia possibile, di rendere il provento tassabile secondo l’aliquota marginale ordinaria vigente nello Stato del percettore. La reazione ordinamentale deve essere idonea ad azzerare il risparmio di imposta ma, in nessun caso, deve dare il via a fenomeni di doppia imposizione: se ad un pagamento deducibile corrisponde un provento parzialmente esente, la deduzione deve essere negata in misura pari all’esenzione.

Ambito oggettivo di applicazione

Le contromisure contenute nel capitolo 1 del report si rendono applicabili a fronte di risparmi di imposta derivanti da “disallineamenti” impositivi causati da strumenti finanziari ibridi, trasferimenti ibridi di strumenti finanziari e pagamenti sostitutivi correlati al trasferimento di strumenti finanziari.

Strumenti finanziari ibridi

Nel definire gli strumenti finanziari cui si rendono applicabili le regole anti-ibridi, il report, a causa della estrema varietà che li caratterizza, non procede ad una elencazione puntuale ma, genericamente, afferma che detta categoria ricomprende: gli strumenti di capitale (azioni, strumenti finanziari assimilati alle azioni etc.), gli strumenti di debito (finanziamenti, obbligazioni) etc., gli strumenti derivati (interest rate swap, future etc.). Un esempio tipico di strumento finanziario ibrido è rappresentato dalle obbligazioni subordinate con rendimento collegato ai risultati economici della società emittente. Se lo Stato in cui risiede l’emittente qualifica dette obbligazioni come strumenti di debito, e lo Stato del sottoscrittore, in virtù della clausola di subordinazione e delle modalità di calcolo del rendimento, le qualifica come strumenti di capitale, all’atto del pagamento delle cedole  può aversi il seguente esito: lo Stato del sottoscrittore tratta i proventi come utili e li esenta, mentre lo Stato dell’emittente qualifica gli oneri come interessi e ne consente la deduzione.

Trasferimento ibrido

Per trasferimento ibrido, invece, si intende un’operazione traslativa strutturata in modo tale da consentire ad entrambi i contraenti di qualificarsi, nei rispettivi Stati di residenza, quali proprietari del bene trasferito. Ciò può facilmente accadere quando entrano in contatto ordinamenti di civil law, nei quali si dà rilevanza ai termini formali del contratto, ed ordinamenti di common law, nei quali, tipicamente, ciò che rileva è la sostanza economica dell’operazione. Esemplificando, si pensi ad un’operazione di finanziamento strutturata nella forma del riporto su azioni. Il primo cedente, d.i.p. riportato, vende le azioni ad un prezzo a pronti superiore al prezzo a termine cui si obbliga a riacquistarle dal primo acquirente, d.i.p. riportatore: la differenza tra prezzo a pronti e prezzo a termine rappresenta il costo finanziario dell’operazione che, seppur formalmente composta da due trasferimenti di proprietà, sostanzialmente, consiste in un finanziamento erogato dal riportato al riportatore. Se gli Stati di residenza dei due contraenti adottano una diversa prospettiva qualificatoria, e, in particolare, se lo Stato del riportato adotta un approccio sostanziale e lo Stato del riportatore uno formale, il contratto può produrre un risparmio di imposta. Infatti, lo Stato di residenza del riportato, qualificando l’intera operazione come un finanziamento, continua a considerarlo proprietario delle azioni, lo Stato di residenza del riportatore, dando rilevanza alle singole operazioni, dopo la prima cessione considera proprietario delle azioni  quest’ultimo. Seguendo le normali prassi commerciali, eventuali dividendi relativi alle azioni, pur se materialmente percepiti dal riportatore, devono essere da questi riversati al riportato. A questo punto, poiché entrambi gli Stati considerano il proprio residente come proprietario delle azioni, si ottiene il seguente risultato: lo Stato di residenza del riportato qualifica le somme da egli ricevute come utili e le esenta, lo Stato di residenza del riportatore considera il pagamento come un costo connesso all’operazione di acquisto e ne consente la deduzione.

Pagamenti sostitutivi 

L’ultimo caso cui si rende applicabile il capitolo 1 del report sono i pagamenti sostitutivi (substitute payment) connessi al trasferimento di strumenti finanziari. Per pagamento sostitutivo si intende la particolare strutturazione del corrispettivo di un’operazione di vendita di strumenti finanziari che gli fa assumere una natura giuridica diversa nello Stato del venditore ed in quello del cedente. Si pensi ad una compravendita di azioni in cui le parti concordino un differimento del termine di corresponsione del prezzo in modo che, oltre al prezzo, l’acquirente sia tenuto a corrispondere anche degli interessi. Il venditore, conoscendo dall’origine il totale della somma da ricevere, calcola la plusvalenza confrontando il costo fiscale delle azioni con un importo pari alla somma del prezzo di vendita e degli interessi. Fatto ciò, assoggetta l’intera plusvalenza al regime di esenzione. Il compratore, contabilizza, separatamente, gli interessi ed il prezzo di acquisto, infine procede alla deduzione dei primi.  Per quanto detto, è chiaro che tutte le operazioni descritte permettono ad un soggetto di dedurre un pagamento che non viene tassato dalla controparte all’atto della percezione.

Nell’ambito del report, in riferimento a tutte le fattispecie sopra esposte, viene precisato che il termine deduzione è utilizzato in senso atecnico e ricomprende qualsiasi istituto giuridico che consente al pagante di ottenere una diminuzione del carico fiscale a fronte del pagamento. Se, ad esempio, a fronte del pagamento non viene concessa una deduzione dal reddito ma un credito di imposta,  le regole del report si rendono comunque applicabili. Stesso discorso vale per il percettore. Il report, per indicare la non imponibilità dei proventi, genericamente utilizza il termine “esenti”. Sono parimenti ricompresi, però, i casi in cui al percettore viene concesso un credito di imposta diverso da quello previsto per compensare eventuali ritenute alla fonte, ovvero si rende applicabile un’aliquota di imposta agevolata.

Esclusioni

Il report, nel delineare l’ambito applicativo delle regole anti-ibridi, precisa quali situazioni sono espressamente escluse. In primis, viene precisato che dette regole si applicano solo ai pagamenti, intesi come materiale corresponsione di denaro, collegati a strumenti finanziari ibridi, trasferimenti ibridi e pagamenti sostitutivi. Eventuali deduzioni puramente nozionali collegate a detti strumenti, come ad esempio l’ACE, seppur idonee a creare un disallineamento impositivo non rilevano. Viene, inoltre, chiarito che il disallineamento impositivo da ibridi è esclusivamente quello derivante dalle caratteristiche strutturali dello strumento, o dell’operazione, che producono divergenze nella sua qualificazione giuridica, mentre non rilevano eventuali disallineamenti dovuti alle caratteristiche generali dei sistemi impositivi, alle condizioni  soggettive delle parti, alle modalità di detenzione dello strumento, od alle regole di imputazione temporale di incassi e pagamenti. Per comprendere se un determinato risparmio di imposta deriva dalle caratteristiche strutturali dello strumento o da altre circostante, si deve effettuare un test controfattuale: dopo aver riallineato la qualificazione giuridica dello strumento, o dell’operazione, in entrambi gli Stati, si verifica se il risparmio di imposta è ancora sussistente, e, se ciò avviene, si può concludere che detto risparmio ricade al di fuori dell’ambito di applicazione del report. Si pensi, ad esempio, ad uno strumento ibrido che consente di qualificare le somme corrisposte come interessi deducibili per il pagante e come dividendi esenti per il percettore.

Si ipotizzi, anche, che lo Stato di residenza del percettore esenti da imposta non solo i dividendi ma anche tutti gli altri proventi finanziari. In un caso come quello proposto il salto di imposta non deriva dalle caratteristiche dello strumento ma dal regime impositivo privilegiato in vigore nello Stato del percettore. Volendo fornire un esempio relativo all’ordinamento nazionale, si pensi ad una stabile organizzazione estera sottoposta al regime di “branch exemption”  di cui all’articolo 168-ter, decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. Tutti i proventi conseguiti da detta branch sono esenti per il soggetto residente in Italia indipendentemente dalla qualificazione giuridica che loro viene data nello Stato del pagante e, per l’effetto, il risparmio fiscale difficilmente potrà essere ricondotto alle caratteristiche strutturali dello strumento, o dell’operazione, da cui origina.

Ambito soggettivo di applicazione

Le regole anti-ibridi si applicano a tutti i contribuenti fiscalmente residenti, cioè soggetti ad imposizione, in Stati diversi. Eventuali risparmi di imposta da ibridi realizzati internamente ad un solo Stato non rilevano. Considerato che identificare la natura ibrida di uno strumento, o di una transazione, è un’operazione tecnicamente complessa che richiede una buona conoscenza delle regole impositive applicate nel proprio Stato di residenza e nello Stato di residenza della controparte, l’applicazione delle regole anti-ibridi è limitata ai casi in cui le parti conoscono, o avrebbero potuto conoscere utilizzando l’ordinaria diligenza, la natura ibrida dell’operazione ed il relativo risparmio di imposta. La partecipazione soggettiva dei contraenti, in alcuni casi è presunta, in altri e può essere dimostrata in base ad elementi certi o presuntivi.

Parti correlate 

Secondo quanto esposto nel capitolo 11 del report, si presume che i contraenti siano a conoscenza degli effetti derivanti dalla natura ibrida dell’operazione quando gli stessi sono qualificabili quali “parti correlate”. Sono parti correlate quelle che appartengono al medesimo gruppo di controllo, quelle collegate da rapporti partecipativi diretti, o indiretti, in misura, calcolata con riferimento ai diritto di voto ed alla partecipazione agli utili, pari o superiore al 25 %, e quelle che sono partecipate da uno stesso soggetto in misura pari o superiore al 25%. Appartengono al medesimo gruppo di controllo i soggetti che:

• sono ricompresi nello stesso bilancio consolidato;
• sono collegati da rapporti partecipativi diretti, o indiretti, idonei ad assicurare il controllo di fatto, o sono di fatto controllate dallo stesso soggetto;
• sono collegati da rapporti partecipativi diretti, o indiretti, in misura pari o superiore al 50% calcolata con riferimento ai diritti di voto o al diritto di partecipazione agli utili;
• sono imprese associate secondo la definizione dell’articolo 9 del modello OCSE 2014.

Parimenti, sono considerate parti correlate quelle avvinte da rapporti di parentela, o affinità, in linea retta. Se i rapporti partecipativi sono di natura indiretta, la percentuale si calcola applicando la regola della demoltiplicazione. Inoltre, i diritti di voto rilevanti ai fini del computo sono solo quelli esprimibili in almeno una delle seguenti materie: nomina degli amministratori, modifiche statutarie, distribuzione degli utili. Se le parti contraenti non sono parti correlate, le regole anti-ibridi si rendono comunque applicabili se il rapporto negoziale è qualificabile come “accordo strutturato”.

Accordo strutturato

Secondo quanto esposto nel capitolo 10 del report, un accordo è strutturato quando l’esistenza del disallineamento impositivo è stata presa in considerazione dai contraenti nel calcolare il rendimento dell’operazione o quando, in base alle circostanze fattuali contornanti l’operazione, si può affermare che la stessa è stata conclusa allo scopo principale, ancorché  non esclusivo, di ottenere un risparmio di imposta. In particolare, lo scopo di ottenere un risparmio di imposta, si ritiene sussistente nei seguenti casi:

• vengono ritrovati documenti, analogici o digitali, da cui si evince l’intento “elusivo” dei contraenti;
• un contratto contiene termini o clausole prive di sostanza economica apposte al solo fine di rendere possibile il disallineamento;
• i vantaggi fiscali connessi all’accordo sono stati pubblicizzati alle parti prima della sottoscrizione;
• il contratto contiene delle clausole che rideterminano il rendimento nel caso di applicazione delle regole anti-ibridi;
• il rendimento dell’operazione prima dell’imposizione è negativo.

Concludendo, in base alle indicazioni fornite dal report, se un contribuente non è, né avrebbe potuto essere usando l’ordinaria diligenza, a conoscenza dell’esistenza del disallineamento non può subire gli effetti negativi derivanti dall’applicazione delle regole anti-ibridi.

Conclusioni

Il Final report n. 2 rappresenta la fine di un lungo percorso iniziato nel 2010 con il report“Addressing Tax Risks Involving Bank Losses” e proseguito nel 2011con il report “Corporate Loss Utilisation through Aggressive Tax Planning”, e nel 2012 con il report  “Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues”. Rispetto a gli altri, l’ultimo lavoro dell’Ocse si presenta molto più chiaro e omnicomprensivo, segno che ormai i tempi sono maturi per passare dalla teoria alla pratica. Adesso non resta che aspettare e vedere come i vari Stati coinvolti tradurranno in iniziative legislative, necessariamente coordinate,  le raccomandazioni ricevute.