Il 17 giugno scorso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha pubblicato le Linee guida in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici.

La finalità del documento è quella di orientare le società, gli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni e gli enti pubblici economici all’applicazione della legge 190/2012 – recante le disposizioni in materia di prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità nella PA – anche in considerazione delle rilevanti difficoltà interpretative sorte.

Già nel 2013, A.N.AC. aveva pubblicato un piano nazionale anticorruzione (PNA) per applicare misure di contrasto e prevenzione alla corruzione anche negli enti di diritto privato in controllo pubblico e partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni.

Nondimeno, la disciplina contenuta nella 190/2012 ha subìto di recente un importante intervento di modifica che ha sostanzialmente ritracciato l’apparato istituzionale in materia, conferendo all’A.N.AC., per il mezzo del suo presidente, i compiti di regolazione e di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione e l’esclusiva competenza alla predisposizione del Piano Nazionale Anticorruzione.

Un ulteriore importante intervento di modifica è stato quello che ha interessato l’articolo 11 del D.lgs. 33/2013 [1] che ha esteso il campo di applicazione della disciplina della trasparenza agli “enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi del 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi” [2].

Tuttavia, nonostante queste modifiche all’art 11 abbiano costituito un favorevole intervento di semplificazione e chiarificazione di questa vasta e delicata materia, l’estensione del fenomeno di corruzione e le diversità dei vari enti privati in controllo pubblico e partecipati esistenti ha spinto l’Autorità a produrre l’ulteriore documento delle Linee guida, per fornire un punto fermo sui modelli organizzativi essenziali da adottare, anche al fine di scongiurare un’applicazione puramente formale delle norme e garantire, al contrario, strumenti concreti di prevenzione.

Dall’analisi del quadro normativo attuale, dunque, è evidente che le intenzioni del legislatore sono quelle di istituire presìdi forti nella lotta alla corruzione nelle pubbliche amministrazioni, passando dall’adozione di specifici modelli organizzativi ed estendendo la normativa in materia di repressione della corruzione nella PA anche a tutte quelle realtà giuridiche che abbiano, in un modo o in un altro, un particolare grado di coinvolgimento con le funzioni pubbliche.

Punto focale delle linee guida è la definizione dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa. È di fondamentale rilievo tenere distinte le società in controllo pubblico (direttamente o indirettamente) dalle società a partecipazione pubblica non di controllo: tanto più è penetrante l’influenza pubblica, tanto maggiore dovrà essere il presidio nei confronti di fenomeni corruttivi, allentando invece la stretta nei casi in cui sia presente solo una mera partecipazione pubblica [3].

È opportuno rilevare che i sistemi di protezione previsti nel D.lgs. 231/2001 e nella L. 190/2012, pur condividendo le finalità di prevenire e scoraggiare la commissione di specifici reati e prevedere ipotesi di esonero della responsabilità per gli organi che abbiamo assolto adeguatamente i loro oneri, mantengono profili differenti. Mentre infatti il D.lgs. 231/2001 fa riferimento a quei reati commessi a vantaggio o nell’interesse della società, la L. 190/2012 prende in considerazione un concetto più ampio di corruzione, che comprende oltre a tutte le fattispecie di reato contro la PA, anche quelle ipotesi di cattiva amministrazione in senso lato e di allontanamento rilevante dal perseguimento dell’interesse pubblico.

Le società in controllo pubblico

Ai fini dell’individuazione delle società tenute all’applicazione della normativa sulla prevenzione della corruzione e promozione della trasparenza si deve fare riferimento alla nozione di controllo stabilita dall’articolo 2359 del Codice Civile (comma 1, lettere 1) e 2)) e vale a dire quello che si verifica quando la pubblica amministrazione dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria della società, ovvero di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell’assemblea ordinaria. Per dimostrare l’influenza dominante è indispensabile verificare il concreto andamento delle assemblee della partecipata per un arco di tempo ragionevolmente significativo, al fine di valutare se vi sia stata un’effettiva capacità di controllo da parte dell’asserita controllante [4].

Primo obbligo fondamentale in capo alle società controllate dalle PPAA è la nomina di un Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPC). È auspicabile che tale nomina, che deve essere trasmessa all’A.N.AC., sia resa obbligatoria mediante opportune modifiche statutarie o anche tramite altre modalità che siano, però, in grado di fornire una esaustiva indicazione in merito al soggetto che dovrà rivestire tale funzione.

Il ruolo di RPC deve essere ricoperto da un soggetto interno all’amministrazione e, preferibilmente, a cui siano affidate cariche dirigenziali. Con l’atto di nomina, il RPC deve essere investito di tutti i poteri necessari affinché possa svolgere congruamente il proprio compito, anche prevedendo apposite modifiche statutarie o regolamentari. Inoltre, alla luce della comunanza delle funzioni svolte da tale figura con quelle attribuite all’Organismo di Vigilanza nominato ai sensi del D.lgs. 231/2001, è auspicabile che tra di essi ci sia uno stretto coordinamento e che, nei casi di società di piccole dimensioni, dove l’Organismo risulti essere monocratico, tale ultima figura coincida direttamente con quella del RPC. Dall’incarico di RPC non deve derivare nessuna attribuzione di compensi aggiuntivi, a esclusione di possibili emolumenti di risultato accordati al conseguimento di specifici risultati preventivamente individuati. Il compito principale del Responsabile per la prevenzione della corruzione è quello di redigere il Piano di prevenzione della corruzione, in cui verrà fornita una valutazione del diverso livello di esposizione degli uffici al rischio di corruzione, oltre che l’indicazione degli interventi organizzativi volti a prevenire tale rischio [5].

Passando ad analizzare le principali misure organizzative per la prevenzione della corruzione, sia che le società abbiano già adottato il modello indicato dal 231/2001, sia che non lo abbiano ancora fatto, i contenuti minimi delle misure posso essere così riassunti:

• L’individuazione e gestione dei rischi di corruzione
  Tale attività è principalmente diretta alla programmazione delle misure preventive, basandosi su un’elaborazione quanto più esaustiva possibile di tutte le maggiori aree di rischio con i relativi reati collegati.

• Sistema di controlli
  Il sistema di controlli interni che funge da completamento all’attività di gestione dei rischi deve essere opportunamente coordinato con il sistema di controllo di prevenzione dei rischi di cui al D.lgs. 231/2001.

• Codice di comportamento
  Tale codice di comportamento, anche qualora si proceda all’integrazione del codice etico già approvato ai sensi del D.lgs. 231/2001, deve attribuire particolare importanza ai comportamenti propedeutici alla prevenzione della corruzione, prevedendo tra l’altro un apposito sistema sanzionatorio oltre che un concreto supporto interpretativo laddove richiesto.

• Trasparenza
  Le società devono adottare un programma triennale per la trasparenza e l’integrità, individuando le misure organizzative dirette a ottenere la regolarità e la puntualità delle informazioni da pubblicare, e anche prevedendo un sistema per rilevare le eventuali responsabilità.

• Inconferibilità e incompatibilità specifiche per gli incarichi di amministrazione e per gli incarichi dirigenziali
  Deve essere predisposto un sistema di verifica della sussistenza di eventuali condizioni ostative in capo a coloro che rivestano incarichi di amministrazione o a coloro a cui siano conferiti incarichi dirigenziali ai sensi di quanto stabilito dal D.lgs. 39/2013.A

• Attività successiva alla cessazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici
  Devono essere previste e adottate misure idonee a evitare l’assunzione di dipendenti pubblici che negli ultimi tre anni di servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali, per conto di pubbliche amministrazioni, nei confronti delle società stesse.

• Formazione
  Devono essere definiti i contenuti, i destinatari e le modalità di erogazione della formazione in materia di prevenzione della corruzione.

• Tutela del dipendente che segnala illeciti
  Deve essere promossa l’adozione di misure idonee a incoraggiare il dipendente a denunciare gli illeciti di cui venga a conoscenza, salvaguardandone la riservatezza dell’identità.

• Rotazione o misure alternative
  È auspicabile favorire la frequenza del turn over lavorativo, laddove questo non comprometta esigenze organizzative relative a specifiche competenze tecniche.

• Monitoraggio
  Devono essere individuate le modalità e la frequenza del monitoraggio sull’attuazione delle misure di prevenzione della corruzione, anche al fine dell’aggiornamento periodico.

Sempre in tema di trasparenza poi, giova rilevare che, alla luce dell’aggiornato art 11, comma 2, lettera b), alle società controllate dalle Pubbliche amministrazioni si applica la normativa sulla trasparenza contenuta nel D.lgs. 33/2013, oltre a quanto già previsto dall’articolo 1, comma 34 della 190/2012.

In questo senso, quando si tratta di società controllate deve sempre essere garantita la trasparenza sull’organizzazione e sulle attività di pubblico interesse effettivamente svolte, mentre, per le società a partecipazione pubblica non di controllo gli obblighi di trasparenza sono quelli di cui ai commi da 15 a 33 della legge 190/2012.

Società a partecipazione pubblica non di controllo

Per tale categoria di società, alla luce del più esiguo livello di controllo pubblico presente, sono previsti oneri inferiori rispetto a quelli stabiliti per le società controllate.

Oltre ai minori oneri di pubblicità, già in precedenza indicati, per tali società[6] non è previsto l’obbligo ma solo la possibilità di nominare il Responsabile per la prevenzione della corruzione.

Le società non partecipate, inoltre, possono ma non sono tenute a nominare il Responsabile della trasparenza né ad adottare il programma triennale per la trasparenza e l’integrità.

Gli altri enti di diritto privato in controllo pubblico

L’obbligo di attuazione della disciplina in materia di prevenzione della corruzione si applica anche agli altri enti di diritto privato in controllo pubblico diversi dalle società, e nello specifico a quelli costituiti in forma di fondazione e associazione. Gli enti annoverabili in questa categoria possono avere caratteristiche e strutture molto differenti e sono difficilmente collocabili in una tipologia singola. Sono molto spesso enti che non necessariamente possiedono una personalità giuridica e rispetto ai quali le pubbliche amministrazioni vantano poteri di controllo in grado di esercitare una capacità di indirizzo sull’attività o comunque un’influenza preminente sulle decisioni.

Gli enti privati in controllo pubblico, ugualmente a quanto previsto per le società controllate, sono obbligati ad applicare la normativa sulla prevenzione della corruzione.

Altri enti di diritto privato partecipati

All’interno di questa categoria vanno ricompresi quegli enti di diritto privato diversi dalle società le cui attività non risultino soggette al controllo dell’amministrazione.

Anche per questa tipologia di enti, ovviamente, resta vivo l’interesse alla prevenzione della corruzione, ma poiché essi non sono considerati enti in controllo pubblico, non sono soggetti alle prescrizioni di cui alle 190/2012 e non hanno nemmeno l’obbligo di nominare il responsabile della prevenzione della corruzione.

Questa categoria di enti può essere quindi accomunata alle società partecipate non controllate.

Enti pubblici economici

Anche gli enti pubblici economici, considerando le finalità pubbliche dagli stessi perseguite, sono tenuti al rispetto della normativa in materia di anticorruzione. Questi enti sono quindi soggetti sia agli obblighi previsti dalla legge 190/2012 che a quelli previsti dal d.lgs. 33/2013, atteso che gli enti pubblici economici sono tenuti a rispettare la stessa normativa in tema di trasparenza prevista per le PA.

Infine va segnalata l’attività di vigilanza che svolge l’A.N.AC. e che può portare anche all’erogazione di sanzioni.

Per favorire le operazioni di controllo dell’Autorità, le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare l’elenco e delle società e degli enti da esse partecipati o controllati e comunicare i dati relativi alle società partecipate al Dipartimento del Tesoro del Ministero dell’Economia e della finanze.

Inoltre, al fine di rendere più agevole la vigilanza di A.N.AC., tutti i documenti recanti la previsione delle misure di prevenzione della corruzione, i loro aggiornamenti nonché i programmi triennali per la trasparenza e l’integrità devono essere pubblicati esclusivamente nei siti istituzionali degli enti nella sezione “amministrazione trasparente” o “società trasparente”, nella sottosezione “altri contenuti/corruzione”.

[1] Decreto recante il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.

[2] D.lgs. 33/2013, articolo 11, comma 2, lettera b).

[3] Le cosiddette società in house da questo punto di vista rientrano pienamente nell’ambito di applicazione delle norme di prevenzione della corruzione di cui alla legge 190/2012.

[4] Così il Tribunale di Venezia con decreto 10 febbraio 2011.

[5] Legge 190 del 2012, articolo 1, comma 5, lettera a).

[6] Alla luce dell’articolo 1, comma, 34 della legge 190/2012 e dell’articolo 11, comma 3 del d.lgs. 33 del 2013, alle società a partecipazione pubblica non di controllo si applicano le regole in materia di trasparenza contenute nell’art. 1, comm1 da 15 a 33, della legge 190/2012, limitatamente all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dall’Unione europea.