Se la cauzione provvisoria è stata prestata nei termini, è illegittimo non consentire alla ditta di regolarizzare alcune irregolarità mediante il soccorso istruttorio.

Sul punto è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 4764 del 15/10/2015. Come più volte chiarito anche dalle Note dell’Ufficio Studi ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006 la Stazione Appaltante non può disporre l’esclusione diretta della ditta concorrente per carenza di un elemento essenziale se è sufficiente dare alla stessa un termine per la regolarizzazione (c.d. soccorso istruttorio).

Entrando poi nel merito della irregolarità riscontrata nell’ipotesi di procedura indetta da un’Associazione di Comuni quale CUC, la ditta si era limitata ad indicare genericamente come beneficiaria della polizza l’associazione dei comuni, in qualità di stazione appaltante, piuttosto che elencare pedissequamente i singoli enti aderenti alla convenzione.

Nel caso, invece, delle procedure indette dagli Enti mediante ASMECOMM vene puntualmente precisato negli atti di gara che il beneficiario è direttamente l’Ente “Stazione Appaltante”, mentre ad essere centralizzata è l’attività di gestione telematica della procedura. Naturalmente laddove erroneamente la ditta indicasse quale beneficiaria la Centrale di Committenza, tale irregolarità è stata correttamente ritenuta sanabile in corso di gara.

Il soccorso istruttorio deve riferirsi, cioè, a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali e non può riguardare produzioni documentali difformi dalle prescrizioni degli atti di gara, sanzionati con l’esclusione. Bisogna distinguere, infatti, tra la mera integrazione e specificazione – ammessa – e l’introduzione di elementi o fatti nuovi, non ammessa in quanto consentirebbe di modificare in corso di gara la partecipazione alla gara di un concorrente a danno degli altri.

Oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (cfr. AVCP Determinazione n. 4/2012 bandi – tipo). Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., Cons. St., n. 1471 del 16 marzo 2012), né, al riguardo, può intervenire il soccorso istruttorio di cui al comma 1 bis dell’articolo 46 D Lgs. n. 163/2006.