Il TAR Lombardia ha chiarito in una recente sentenza (sent. n. 1918 del 2.09.2015) i criteri per la responsabilità precontrattuale dell’ente pubblico nelle procedure di bandi e appalti.

La norma infatti dispone che, decorso il termine previsto per la stipulazione del contratto, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno; in caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo. Si tratta in sostanza di un diritto potestativo posto in capo all’aggiudicataria. Ora, nella vicenda all’esame non risulta che l’impresa esercitato tale diritto.

La responsabilità della P.A. – secondo la sentenza in commento – scatta a prescindere dal fatto che la sua attività sia legittimata da una norma del regolamento comunale se essa, alla fine, violi il dovere di correttezza nel corso delle trattative, nonché leda il principio di affidamento e buona fede.

Infatti non solo non ha notificato all’Amministrazione la propria determinazione di sciogliersi dal vincolo nascente dall’aggiudicazione, ma anzi – come si dirà in seguito – ha più volte sollecitato la stazione appaltante ad addivenire alla stipulazione del contratto, manifestando quindi una volontà di segno nettamente contrario a quella di ritenersi “liberata”. Va ulteriormente precisato che la non applicabilità del disposto di cui all’art. 109 del DPR 554/1999 non preclude di configurare nella specie un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.

Come è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Napoli sez. VIII 5 giugno 2012, n. 2646), infatti, deve escludersi la sussistenza di un rapporto di antinomia e comunque di interferenza tra l’art. 109 del D.P.R. n. 554/1999 e l’art. 1337 c.c., dal momento che la disposizione regolamentare non esclude affatto la configurabilità di ipotesi di responsabilità precontrattuale per fatto illecito, disciplinando piuttosto le sole conseguenze patrimoniali dell’esercizio della facoltà di non addivenire alla stipulazione del contratto.

La responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.

Dunque, in seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono “regole di condotta”, da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica.

In relazione alla dimostrazione del danno, nei limiti delle poste ammissibili sopra precisate, deve preliminarmente rammentarsi che la regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la propria pretesa, trova integrale applicazione nel giudizio risarcitorio davanti al giudice amministrativo. In tal giudizio infatti non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica, nel giudizio di legittimità, l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.