La modalità di trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016 alle ditte che partecipano ad una procedura di gara su una piattaforma telematica assume rilievo sostanziale in ragione della natura recettizia e degli effetti che si ricollegano al mancato tempestivo riscontro.
Ciò ha indotto il Consiglio di Stato ad effettuare una reinterpretazione degli orientamenti giurisdizionali in merito concludendo, nella sentenza n. 6132 del 31/08/2021, che mancando una specifica previsione normativa nel Codice degli Appalti, la lex specialis può dettare norme specifiche circa le modalità di trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio agli operatori che partecipano alla procedura.
Trasmissione della richiesta di soccorso istruttorio
Laddove non sia stata eletta neppure dalla Stazione Appaltante una modalità precisa ed univoca, la soluzione ritenuta “preferibile” dai giudici di Palazzo Spada è che la richiesta di soccorso istruttorio sia trasmessa alla ditta concorrente a mezzo PEC. Ciò in quanto la posta elettronica certificata è il sistema di comunicazione avente valore legale ai sensi del Codice dell’Amministrazione digitale ed è l’unico idoneo a dare la necessaria certezza legale dell’avvenuta consegna considerato che trattasi di un atto recettizio al quale si ricollegano effetti gravi, quale l’esclusione dalla gara, in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione.
Il Consiglio di Stato, qualora negli atti di gara non sia indicata esplicitamente la regolamentazione delle modalità di trasmissione del soccorso istruttorio, conclude che la regola per cui le comunicazioni debbano pervenire attraverso l’Area Comunicazioni del Sistema della piattaforma telematica non sia assoluta ma possa essere derogata sia nei casi in cui vi sia un’espressa disposizione normativa che disponga una modalità specifica sia quando se ne ravvisi l’opportunità.
Alcune precisazioni
Infatti, sebbene gli operatori economici eleggano domicilio presso l’Area Comunicazione del Sistema telematico attraverso la quale ricevono le comunicazioni relative alla procedura, segnalate dalla ricezione di una mail ordinaria, il Consiglio di Stato ritiene insufficiente l’invio del soccorso istruttorio solo attraverso la piattaforma per la natura stessa dell’istituto definita “intrusiva e sfavorevole” e per la rilevanza degli effetti che si ricollegano a partire dalla ricezione della richiesta.
Il soccorso istruttorio, infatti, non deve essere considerato solo nell’accezione “garantista e partecipativa” ma anche alla luce della sua natura potenzialmente sfavorevole che lo attrae nella disciplina prevista dall’art. 76, commi 5 e 6, del Codice degli Appalti pur non essendo espressamente ivi indicato.
In tale disposizione, infatti, il legislatore ha individuato una serie di atti per i quali è prescritto l’obbligo della comunicazione tempestiva a mezzo PEC in considerazione della loro idoneità a produrre effetti rilevanti, tanto costitutivi che estintivi, rispetto alla procedura e della conseguente necessità che detti provvedimenti siano conosciuti, con carattere di certezza, dagli operatori economici.
Conclusioni
Di conseguenza, tenuto conto degli effetti potenzialmente lesivi connessi alla mancata tempestiva integrazione documentale dalla ricezione della richiesta di soccorso istruttorio, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6132 del 31/08/2021, ritiene che prescrivere la modalità “rafforzata” della PEC per l’inoltro alla ditta della comunicazione di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs. 50/2016, in modo da conferire carattere di certezza legale all’avvenuta ricezione dell’atto, sia la soluzione più coerente e più proporzionata sia rispetto ai principi generali di buon andamento, del giusto provvedimento e di buona fede sia alla ratio stessa dell’istituto ispirata al favor partecipationis, corollario della tutela della concorrenza.
In tal modo si limitano le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara ovvero alle ipotesi di decadenza dalla facoltà di regolarizzare ed integrare i documenti per decorso del tempo previsto per il soccorso istruttorio, effetto espulsivo che, per il Consiglio di Stato, è “preferibile” limitare ai soli casi di certezza, con grado di presunzione legale, della conoscenza o conoscibilità della ricezione della richiesta integrativa.
