Il Consiglio di Stato, con la Sentenza del 18.09.2019 n. 6234, si è espresso sulla possibilità, in una gara d’appalto, del subappaltatore per due o più concorrenti. Ecco le conclusioni a qui sono giunti i giudici amministrativi.
Il subappaltatore per due o più concorrenti è consentito?
La controversia prende piede dalle ammissioni alla gara telematica a procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.
Nel caso specifico è stata ipotizzata la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.
Si tratta dell’indicazione tra i subappaltatori di una Società indicata come subappaltatore da diversi partecipanti alla gara confluiti nell’unico operatore economico concorrente, per effetto di un’operazione di fusione documentata in sede di soccorso istruttorio.
Subappaltatore per due o più concorrenti
In base all’art. 80 la situazione di controllo o relazione rilevante ai sensi dell’art. 2359 c.c. comporta l’esclusione dalla gara soltanto ove le offerte dei concorrenti risultino imputabili ad un unico centro decisionale. E tale imputabilità deve essere provata in concreto, fondando il giudizio “su rigorosi, obiettivi e comprovati elementi”.
Tali elementi devono, per rientrare nelle cause escludenti, “ingenerare il pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti”.
Questo perchè il sopra citato art. 80 del codice dei contratti è finalizzato ad evitare che possa aver luogo una concertazione delle offerte tra operatori formalmente distinti, così moltiplicando a danno degli altri concorrenti le proprie chances di aggiudicazione.
Tuttavia la dimostrazione deve fondarsi su elementi di fatto univoci desumibili:
- sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti,
- sia dal contenuto delle offerte presentate (cfr. Cons. Stato, V, n. 58/2018)
tali da evidenziare un collegamento diretto ed immediato tra operatori in apparenza concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 69/2019).
Non è in contestazione la possibilità di risultare subappaltatore designato da due o più concorrenti, risultando tale elemento insufficiente per operare un vero e priprio condizionamento nella formulazione delle offerte.
