Il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza del 16.12.2016 n. 5323, esprime un parere sui casi in cui si verifica un comportamento illegittimo della Stazione Appaltante ed esso arreca un danno curriculare.

Per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante, rispetto alle dette tipologie di danno, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, ritiene la Sezione che non sia consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n. 6450/2014 citata).

Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.

Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno. ( v. sent. da ultimo citata n. 6450/2014)

Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.