Laddove la Stazione Appaltante decida di avviare il procedimento del soccorso istruttorio, ex art. 38 del D.lgs. n.163/06, al fine di consentire al concorrente di sanare una lacuna riscontrata nell’offerta presentata, il termine di 10 giorni previsto per la relativa regolarizzazione deve considerarsi perentorio. Nella procedura di gara per l’affidamento dei servizi di pulizia presso enti del servizio sanitario nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice richiedeva nel bando, quale requisito partecipativo, la costituzione da parte dei concorrenti di una cauzione provvisoria, da computarsi «in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dalla Stato al corso del giorno del deposito». Nel caso concreto l’ operatore economico presentava una fideiussione rilasciata da un intermediario finanziario, iscritto all’elenco di cui all’art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993.
La Stazione appaltante, non reputando idonea tale tipo di garanzia, invitava l’impresa a regolarizzare la sua posizione entro dieci giorni con applicazione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’ art. 46, comma 1 ter, del D.Lgs. n. 163/2006. Il Collegio ha condiviso tale scelta, precisando come la riscontrata irregolarità «fosse una delle cause di esclusione legate alla mancata o irrituale produzione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 Codice dei Contratti Pubblici, in quanto tale norma “risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale”». Invero «ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, Codice dei Contratti Pubblici, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara». Tale norma quindi «introduce la possibilità per il concorrente di sanare l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale della propria documentazione, previo pagamento di una sanzione pecuniaria».
Il termine concesso dalla S.A. di 10 giorni «deve essere considerato perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti». Una diversa conclusione infatti «determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori, che, invece, hanno presentato una documentazione ab origine completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della Stazione Appaltante».
In allegato il testo completo della Sentenza del Consiglio di Stato.
