Il concorrente che ha presentato una dichiarazione incompleta, ex art. 38 del D.lgs. n. 163/06, ovvero che ha omesso di presentarla nel termine stabilito «non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita (.) la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice degli appalti». Invero «gli artt. 38 comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del D.lgs. n. 163/2006, nell’ampliare la sanatoria ad ogni caso di mancanza, incompletezza o irregolarità, anche essenziale, degli elementi e delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base a norme di legge o al bando o al disciplinare di gara, si pongono come norme immediatamente precettive, suscettibili di integrare la disciplina dettata dalla “lex specialis”, a prescindere da una previsione espressa».
La ricorrente censura gli atti con i quali l’amministrazione resistente ha disposto la sua esclusione dalla gara d’appalto per il servizio di disidratazione, trasporto e smaltimento di fanghi derivanti dal trattamento delle acque reflue urbane. La controinteressata ha eccepito la tardività del ricorso, in quanto Valli avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la clausola del bando (punto III.2.2. lett. d) ritenuta escludente, visto che il difetto del requisito di qualificazione avrebbe reso comunque vana la sua partecipazione. Il gravame sarebbe tardivo anche con riguardo alla risposta fornita alla seconda richiesta di chiarimento, che ha ribadito la difformità del certificato ISO posseduto rispetto alle specifiche tecniche.
L’eccezione è infondata, in quanto la ricorrente non si duole dell’illegittimità di una clausola del bando di gara, ma ne censura l’interpretazione elaborata dalla stazione appaltante (anche mediante le risposte ai quesiti) nel corso del confronto comparativo. Infatti, la questione dirimente investe le possibili modalità di dimostrazione di un requisito che Valli assume di possedere ab origine, e altresì il corretto utilizzo del meccanismo dell’avvalimento, oltre alla sanabilità delle lacune mediante il “soccorso istruttorio”.
Nel merito, con articolata censura parte ricorrente si duole della violazione degli artt. 38 comma 2-bis, 39, 46 comma 1-ter del D. Lgs. 163/2006, dell’art. 97 della Costituzione, dei canoni di buon andamento e imparzialità, dell’inosservanza del par. 6 lett. g) del disciplinare, dell’eccesso di potere per travisamento di fatto e lesione del principio di favor partecipationis, in quanto Valli sarebbe in possesso del requisito fin dall’origine e sarebbe stata indotta in errore più volte, con l’affermazione della difformità del proprio certificato ISO rispetto alle specifiche tecniche introdotte dalla lex specialis. La stazione appaltante, inoltre, avrebbe indebitamente ritenuto inapplicabile il “soccorso istruttorio”.
Ai sensi dell’art. 38 del Codice degli appalti novellato con D.L. 90/2014, l’irregolarità, l’incompletezza e (addirittura) la mancanza delle autocertificazioni con le quali i concorrenti attestano il possesso dei requisiti di ordine generale non può, in modo automatico, essere sanzionata con esclusione degli stessi dalle pubbliche gare; ai fini della partecipazione alle gare, assume rilevanza l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti, e non la presenza o il contenuto delle dichiarazioni attestanti i medesimi.
Viene così ribadita la preminenza del dato sostanziale – ossia la sussistenza dei requisiti di partecipazione – su quello formale, relativo alla completezza ed analiticità delle autodichiarazioni prodotte dai concorrenti all’atto della presentazione delle offerte (si veda sul punto Consiglio di Stato, sez. IV – 25/5/2015 n. 2589). Pertanto, il concorrente che ha presentato una dichiarazione ex art. 38 incompleta, ovvero che ha omesso di presentarla, non può per tali ragioni essere escluso dalla gara, dovendo essere sempre consentita la sanatoria delle lacune in cui è incorso, anche se essenziali, dimostrando di essere comunque in possesso di tutti i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del codice degli appalti (T.A.R. Lazio, sez. II – 23/3/2015 n. 4463; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II – 18/12/2015 n. 1940);
L’ampiezza della locuzione utilizzata dal legislatore (“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 …”) è tale da consentire di affermare che la mancanza non solo delle dichiarazioni sostitutive, ma anche della documentazione “essenziale”, in quanto prescritta dalla legge ovvero dal bando di gara, non è tale da inficiare la partecipazione dell’impresa, dovendosi in tal caso attivare un iter sub-procedimentale volto a consentire all’offerente di integrare la documentazione eventualmente omessa (T.A.R. Lecce, sez. I – 22/7/2015 n. 2520).
