Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5226/2017, fornisce importanti chiarimenti sul soccorso istruttorio e la cauzione provvisoria in una gara d’Appalto.
Il Tar avrebbe male interpretato il concetto di “regolarità essenziale” di cui all’art. 38, comma 2-bis e 46 comma 1-ter del d.lgs. n.163, in quanto, l’omessa produzione o la dichiarazione del possesso delle certificazioni UNI EN- ISO 14001, integra un vizio documentale di carattere essenziale per le quali si ammette la regolarizzazione con contestuale combinatoria di una sanzione pecuniaria e che l’ANAC, con determinazione n. 4/2012, aveva qualificato come causa di esclusione la mancata presentazione della cauzione provvisoria.
L’assunto non merita adesione. Nel caso di specie appare infatti decisivo il rilievo per cui la stazione appaltante non abbia tenuto conto del fatto che la società appellata già possedeva, nonchè — sia pure oltre il termine di 7 giorni assegnato nella richiesta di integrazione documentale — aveva poi dimostrato in sede procedimentale, di essere effettivamente in possesso anche della certificazione ISO 14001 e, quindi, di avere diritto all’ulteriore riduzione. L’art. 39, del d.l. n. 90/2014 (conv. in L. n. 114 del 2014), che aveva novellato gli artt. 46 comma 1 ter, e 38 comma 2 bis, dell’abrogato Codice degli appalti, era espressione della volontà del legislatore di dequotare i vizi formali inerenti agli elementi e alle dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 2, d.lgs. n.163 cit. per cui, laddove la dichiarazione fosse risultata insufficiente, incompleta o addirittura mancante, la stazione deve esercitare il soccorso istruttorio al fine di accertare l’effettivo possesso del requisito.
Infatti in un modello di gara d’appalto ispirato alla rilevanza dei profili sostanziali, il procedimento non deve essere formalisticamente diretto a sanzionare comportamenti dei concorrenti che abbiano errato nel presentare la documentazione – peraltro qui nemmeno essenziale — quando questi, nella realtà delle cose, sono poi comunque in grado di dimostrare di essere in possesso dei prescritti requisiti.
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 cit., la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente, incompleta o deficitario rispetto a quello richiesto dalla “lex specialis”, non costituisce mai causa di esclusione. Infatti le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre 2015 n. 4764).
Pertanto, dato che il concorrente aveva implicitamente inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, comma 7, del citato d.lgs. n. 163/2006, la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale poteva esser fornita anche successivamente (cfr. Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781). Il che in effetti è stato.
Il Consiglio di Stato dunque accoglie l’appello avverso la sentenza di annullamento degli atti con cui la centrale acquisti regionale aveva irrogato una sanzione nei confronti di una società per avere dichiarato il possesso della sola certificazione UNI EN ISO 9001:2008 e non della 14.001. La società aveva poi adempiuto al deposito del certificato e al pagamento della sanzione al fine di essere ammessa alla gara.
In allegato il testo completo della Sentenza.
