L’Avvocato Maurizio Lucca commenta una recente sentenza che si occupa della rotazione negli appalti: quando questo principio è possibile e quando è inapplicabile?

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2022 n. 7794, afferma la possibilità di rendere inapplicabile il principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti, ex comma 1, dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, quando non vi sia continuità tra le prestazioni contrattuali.

La rotazione possibile negli appalti e i suoi limiti

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata [1] e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla PA di cambiare per ottenere un miglior servizio [2].

La rotazione intende evitare il verificarsi di condizionamenti o pressioni di sorta, che si possono proiettare in condotte tese ad ottenere proroghe, rinnovi o estensioni contrattuali, con la possibilità non solo astratta di influenzare la redazione degli erigendi atti di gara, in forza dell’esperienza acquisita presso la stazione appaltante.

In effetti, anche le proroghe reiterate si pongono in contrasto con il principio di rotazione, dovendo allo stesso tempo ricordare che nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62: la proroga ed il rinnovo si traducono in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 30, comma 1 del d.lgs. 50/2016 [3].

Di converso, un limite di carattere generale all’operatività della rotazione si rinviene:

• nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti [4];
• l’assenza di omogeneità del servizio o della prestazione, presupposto indefettibile logico del principio di rotazione posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione [5];
• quando l’oggetto non presenti continuità fra i vari affidamenti, in relazione alle prestazioni principali assegnate, manca l’identità (e continuità), nel corso del tempo dell’obbligazione negoziale, o comunque nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime [6].

Va aggiunto che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente [7].

Fatto

Nella sua essenzialità, un’Amministrazione comunale avviava una procedura negoziata sottosoglia, ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di un servizio (registrazione delle istanze di accesso; ricerca nell’archivio comunale; assistenza agli utenti nella compilazione dei moduli telematici, scansione atti protocollo), invitando i soli operatori economici qualificati in una Piattaforma per la categoria merceologica di riferimento.

L’aggiudicazione veniva impugnata in relazione alla violazione del principio di rotazione, sull’assunto che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata, in quanto precedente affidataria di altra e diversa commessa.

Il giudice di prime cure rigettava il ricorso, ritenendo inapplicabile, nel caso di specie, il principio di rotazione in quanto:

• trattavasi di “procedura sostanzialmente aperta”, anche per coloro che non risultavano iscritti nella Piattaforma;
• i servizi oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero omogenei, appartenendo a differenti categorie merceologiche.

Procedura mista e comunque aperta

Il giudice di seconde cure nel ritenere l’appello infondato nel respingerlo annota che:

• la procedura mediante la Piattaforma non impediva a coloro che non erano iscritti di partecipare, con la conseguenza che l’intento della stazione appaltante era quello di “favorire la concorrenza”, tipico delle procedure senza limitazioni o restrizioni (c.d. aperte);
• la procedura semplificata, ex 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, di fatto veniva superata dalla scelta, pro concorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici (anche non invitati), ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta [8];
• la portata della scelta effettuata si è posta nella logica di una “sostanziale” apertura concorrenziale non potendo la stazione appaltante (avendovi concretamente rinunziato con comportamento auto vincolante) impedire la eventuale partecipazione di un numero indefinito di operatori;
• le modalità pubblicitarie utilizzate depongono per una scelta idonea a rendere pienamente conoscibile al mercato l’esistenza della procedura, indipendentemente dal rigore formale dell’avviso di una procedura ristretta ove non si impedisce – in ogni caso – chi abbia conosciuto di parteciparvi [9];
• in termini più espliciti, la procedura forgiata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge, si caratterizza per la sua peculiarità “mista”, ordinaria e negoziata, con il corollario (di per sé assorbente) della (concreta) inapplicabilità del principio di rotazione, essendo la procedura «assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato» [10].

Pur in presenza di una sola offerta, nulla ha impedito ad altri di partecipare alla gara, perseguendo l’effettiva concorrenza, garantendo la turnazione di diversi operatori nella realizzazione anche qualora si trattasse di medesimo servizio [11].

Prestazioni non omogenee e rotazione

Con il secondo motivo di gravame, anche questo infondato, i giudici di Palazzo Spada chiariscono che la rotazione:

• non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di «sostanziale alterità qualitativa» delle prestazioni oggetto delle due commesse [12];
• deve, essere intesa «non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza».

Si deve concludere che in presenza di una procedura aperta, oppure quando gli affidamenti si presentano contenutisticamente distinti (con prestazioni nuove e più articolate rispetto alle precedenti) il principio della rotazione non possa essere invocato: si conferma, in definitiva, l’inapplicabilità in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali [13].

Note

[1] Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160.

[2] TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 25 maggio 2022, n. 1205, idem Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755, dove si rileva che lo scopo è quello di scongiurare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti.

[3] ANAC delibera n. 412 del 6 settembre 2022, Fascicolo Anac n. 1702/2022, ove si precisa che alla scadenza del contratto non vi sia alcuno spazio per l’autonomia delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica, salvo una proroga c.d. tecnica, ovvero diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara (ex art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875, sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; 5 novembre 2019, n. 7539.

[5] Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524.

[6] Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292.

[7] Cfr. Cons. Stato, sentenza n. 2182/2020 e Linee Guida n. 4 dell’ANAC, spec. par. 3.7.

[8] Infatti, consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’Amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza dell’esistenza di una procedura, di presentare la propria offerta significa ripristinare l’ordinarietà, sicché, in tal modo, il numero degli operatori presenti in gara è destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160; CGRS, 30 gennaio 2020, n. 83.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414.

[10] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999 e 22 febbraio 2021, n. 1515.

[11] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030 e 5 marzo 2019, n. 1524.

[13] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager