Project Financing negli Appalti, il diritto di prelazione del promotore quando può essere esercitato? La risposta è del TAR Trieste, 12.02.2019 n. 67.

In materia di Project Financing e di diritto di prelazione del promotore, il TAR ritiene che “la previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.

La norma di legge (richiamata dall’art. 3.3 del Disciplinare) lascia, invero, intendere che deve sussistere una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario e tale può ritenersi unicamente quella sussistente tra il candidato, comunque, collocato in graduatoria (ovvero colui che, laddove dovesse rendersi necessario lo scorrimento della graduatoria stessa, potrebbe, potenzialmente, divenire aggiudicatario) e l’aggiudicatario.

Il promotore non avrebbe alcun interesse a presentare un’offerta tecnica ed economica realmente competitiva, il che – è palese – provoca di per sé il grave indebolimento della posizione negoziale dell’amministrazione aggiudicatrice e la compromissione della tutela dell’interesse pubblico.

Solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti della disposizione che qui assume rilievo. Non così, invece, chi è stato escluso per vari motivi dalla competizione (anche eventualmente per non avere superato la soglia minima per la valutazione delle offerte tecniche).