Polizza fideiussioria senza autentica notarile: il Soccorso Istruttorio si applica? A rispondere al quesito è la Sentenza del TAR Venezia dell’11.04.2019 n. 464.
Nel caso specifico, la ricorrente impugna il provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento in concessione mediante project financing dell’adeguamento ed efficientamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione di Comune del Veneto.
Tale esclusione è stata disposta per la presunta irregolarità ed incompletezza della documentazione relative alla garanzia fideiussoria.
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La Sentenza
Il bando di gara richiedeva che la sottoscrizione delle polizze fideiussorie fosse autenticata da un notaio, con certificazione dell’esistenza del potere di impegnare il fideiussore per la somma garantita, in capo al sottoscrittore: la presenza di tale autentica, tuttavia, non era prevista a pena di esclusione. Ciò, di per sé, esclude che la carenza di un tale elemento potesse dar luogo ad esclusione dei concorrenti.
In ogni caso, al di là di quanto espressamente previsto dalla legge di gara, l’eventuale carenza dell’autentica non poteva comunque costituire motivo di esclusione dalla procedura di gara, dal momento che si sarebbe trattato di un’ipotesi di esclusione fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge,in violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, per il mancato rispetto di una prescrizione di tipo formale, eccessivamente gravosa e sproporzionata, in quanto non indispensabile per la tutela di un interesse sostanziale dell’Amministrazione.
La disciplina codicistica della fideiussione (artt. 1936 – 1957 cod. civ.) non contempla alcuna forma particolare per questo negozio.
Infine, “in base alle regole generali sulla rappresentanza colui che contrae col rappresentante «può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri», eventualmente attraverso «copia da lui firmata» dell’atto sulla cui base tali poteri sono stati conferiti (art. 1393 cod. civ.). Pertanto, attraverso la «giustificazione dei poteri del rappresentante» (rubrica dell’articolo del codice civile ora richiamato) nelle forme ora descritte già al momento della stipula è consentito avere certezza sulla validità ed efficacia di quest’ultimo.
Per contro, la clausola della lettera di invito in esame onera il partecipante ad una procedura di affidamento di un adempimento ulteriore che, come finora delineato, la legge non richiede ai fini della prova del potere rappresentativo e che consiste nel reperire un ufficiale autorizzato – nel caso di specie un notaio – ai fini dell’autenticazione della sottoscrizione apposta in calce alla fideiussione e dell’attestazione circa i poteri di rappresentanza del soggetto sottoscrittore per conto del fideiussore” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4976; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2018, n. 3121).
Il Soccorso Istruttorio
Ciò chiarito, occorre ulteriormente precisare che la mancanza delle attestazioni notarili non costituiva una carenza sostanziale dell’offerta, ovvero una irregolarità essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, da sanare attraverso il soccorso istruttorio, nel termine perentorio di 10 giorni.
Infatti, le garanzie richieste dalla legge e dalla lex specialis, nel caso di specie, erano presenti e oggettivamente idonee a svolgere la relativa funzione.
La mancanza dell’autenticazione della firma del sottoscrittore e dell’attestazione relativa ai poteri di esso, non ha comportato quindi l’incompletezza della documentazione che costituiva parte integrante dell’offerta.
Ed invero, tali attestazioni non costituiscono elemento essenziale ed autonomo dell’offerta, ma attengono al contenuto formale della garanzia, ai requisiti oggettivi della stessa, che possono essere accertati anche successivamente, senza inficiare la par condicio competitorum e senza necessità di attivare il soccorso istruttorio.
A questo link il testo completo della Sentenza.