Il Consiglio di Stato, nel parere n. 1920/2016, si è pronunciato sullo schema di regolamento dell’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso predisposto dall’art. 211 del nuovo Codice dei contratti.
Non essendovi precedenti del Consiglio di Stato sui regolamenti in questione e, comunque, tenuto conto della modifica sostanziale della fonte primaria, la Commissione Speciale ritiene di non limitare l’analisi alle novità introdotte dal decreto, rivolgendo uno sguardo d’insieme al provvedimento.
Occorre muovere dalla fonte primaria, richiamando quanto osservato in proposito dal Consiglio di Stato nel parere dato sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici.
L’art. 211 prevede due strumenti in funzione deflattiva del contenzioso.
Nel comma 1 il parere di precontenzioso dell’ANAC è ricondotto, in asserita attuazione della delega, nell’ambito dei rimedi alternativi alla giurisdizione, relativamente alle “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”: previa dichiarazione di consenso delle parti, si attribuisce al parere carattere vincolante per le stesse. Tale parere, per non divenire un surrogato della giurisdizione amministrativa, confliggente con il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo, è stato opportunamente costruito dal Governo alla luce delle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, precisandone la natura di decisione amministrativa e, dunque, l’impugnabilità del parere innanzi agli organi della giustizia amministrativa, nonché l’assenza di un vincolo di “adeguata motivazione”, invece presente nel testo originario.
Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti. Si tratta di un meccanismo non meramente sollecitatorio, poiché la stazione appaltante è vincolata a conformarsi alla raccomandazione, benché in caso contrario non sia previsto un potere sostitutivo.
Il regolamento in esame riguarda la sola ipotesi contemplata dal comma 1, ma non è inutile considerare l’intera disposizione, poiché le due fattispecie presentano una funzione complementare, com’è dimostrato già dalla collocazione nello stesso articolo.
Il rapporto “naturale” tra la prima e la seconda ipotesi è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio. Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dalla previsione di cui all’art. 6, comma 2, lett. e) del regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso “interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità”. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso.
Occorre, pertanto, che sia emanata una disciplina di regolamentazione anche della fattispecie di cui al secondo comma dell’art. 211, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire.
Si consideri, altresì, che l’art. 211, comma 2 deve essere interpretato alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014. Tale previsione considera già immanente nel sistema del diritto europeo la tutela del cittadino contribuente interessato alla legalità delle procedure di affidamento. Tutela che deve operare attraverso – almeno – il ricorso ad Autorità indipendenti. Poiché la disposizione in esame presuppone che l’ANAC sia a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento, implicitamente la stessa prevede che il cittadino possa presentare esposti diretti a segnalare i vizi della procedura di affidamento.
In allegato il testo completo del Parere.
