A seguito delle novità introdotte dal nuovo codice degli appalti scompare l’istituto del soccorso istruttorio in caso di offerta incompleta?

A fornire chiarimenti il Tar Liguria, con la sentenza del 28 febbraio 2017, n. 145. Nel caso in esame, è stato respinto il ricorso dell’impresa che non ha potuto partecipare all’aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica, in quanto l’azienda ha prodotto una documentazione incompleta. Il deposito successivo delle attestazioni non ha salvato la società dall’estromissione.

Pertanto a seguito delle novità introdotte dal nuovo codice degli appalti scompare l’istituto del soccorso istruttorio in caso di offerta incompleta: con la nuova norma, infatti, viene impedito all’impresa di integrare la documentazione necessaria a provare la sussistenza delle caratteristiche imposte dal capitolato, a pena di esclusione.

Si deve rilevare come la commissione abbia escluso la possibilità di consentire l’ingresso della documentazione prodotta dalla ricorrente sulla base del rilievo che la stessa afferirebbe all’offerta tecnica e come tale esulerebbe dall’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio come ristrutturato dal d.lgs. 50/16.

A tal riguardo occorre rilevare come l’art. 83, comma 9, d.lg.s 50/16 abbia escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.

In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 per quanto di interesse in questa sede stabilisce: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”,

La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06 previgente secondo cui: “1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”

La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.

La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.