Dopo l’entrata in vigore degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter del D.Lgs. n. 163/2006, non è più possibile sanzionare con l’esclusione il concorrente la cui polizza fideiussoria provvisoria risulti insufficiente.

L’esclusione per importo insufficiente della polizza violerebbe il principio della tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006); è necessario dunque consentire la regolarizzazione della cauzione, mediante il ricorso al soccorso istruttorio.

Tale impostazione è stata espressamente confermata dall’Anac, nella Determinazione n. 1/2015, recante appunto “Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del  D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”. Secondo l’Anac, in base a tali ultime norme, il soccorso istruttorio “trova  applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza  o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima  sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la  previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data”.

Anche la giurisprudenza amministrativa, in modo unanime, ha riconosciuto la possibilità di regolarizzare l’importo della cauzione presentata: si vedano, ad esempio, le sentenze del Cons. Stato sez. IV n. 147/2015; Cons. Stato sez. V n. 3431/2014; TAR Sicilia – Catania n. 580/2015; TAR Piemonte n. 116/2015; TAR Lazio – Roma n. 11141/2014; TAR Campania – Napoli n. 4141/2014; Tar Toscana del 22.1.2014, n. 143; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 101; TAR Lazio Roma sez. III ter 10.6.2015, n. 8143; per i profili generali di applicabilità del soccorso istruttorio alla cauzione provvisoria, si vedano: TAR Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2015, n. 116; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3431; Cons. di Stato, sez. III, 5  dicembre 2013, n. 5781; Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965.