La Corte di Cassazione, SS.UU., con la Sentenza del 22.03.2017 n. 7295, si è pronunciata sulle cause di inefficacia del contratto d’Appalto e sull’applicazione dei poteri del giudice amministrativo.
La norma regolatrice dell’esercizio della giurisdizione di cui si assume la violazione e’ l’articolo 122 del cod. proc. amm., il quale – sotto la rubrica “inefficacia del contratto negli altri casi”, che si spiega in ragione di quella dell’articolo 121 precedente, che disciplina la “inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni” – cosi’ dispone in tema di poteri del giudice amministrativo allorquando, nell’esercizio della sua giurisdizione, annulli l’aggiudicazione definitiva: “1. Fuori dei casi indicati dall’art. 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilita’ per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilita’ di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.”.
La lettura della norma, prospettata nel ricorso in esame, si incentra sull’attribuzione all’inciso finale del comma 2 di essa, la’ dove allude ai “casi i cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara”, del valore di escludere, nell’ipotesi contraria, in cui il vizio dell’aggiudicazione comporti invece quell’obbligo, il potere del giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, che nella specie e’ esclusiva ai sensi dell’articolo 133 cod. proc. amm., comma 1, lettera e), n. 1, di dichiarare inefficace il contratto, stipulato a seguito dell’aggiudicazione annullata.
La tesi e’ che in questo caso spetterebbe all’amministrazione il potere di scegliere se mantenere in vita il contratto nel pubblico interesse allo svolgimento dell’attivita’ cui esso era funzionale oppure di procedere alla sua risoluzione. L’esegesi prospettata dal ricorso, una volta apprezzata nella logica della violazione dei limiti esterni della sua giurisdizione da parte del giudice amministrativo, per il tramite dell’adozione di una statuizione corrispondente ad un provvedimento riservato all’esercizio di un potere dell’amministrazione (e controllabile in sede giurisdizionale solo dopo il suo esercizio o mancato esercizio), mostra la sua intrinseca debolezza gia’ su un piano che prescinde dall’approfondimento della sua validita’.
Infatti, perche’ si configuri il vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo sotto la specie dell’esercizio di una attivita’ decisoria implicante l’adozione di una statuizione corrispondente ad un’attivita’ provvedimentale, il cui compimento l’ordinamento riserva all’amministrazione, eventualmente anche come conseguenza dovuta di una decisione dello stesso giudice amministrativo, e’ necessario che quella statuizione abbia un contenuto corrispondente a quello del potere riservato alla pubblica amministrazione.
Ora, alla figura della declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dall’articolo 122 e prima ancora dall’articolo 121 del cod. proc. amm. quale possibile statuizione del giudice amministrativo in presenza di certi presupposti, non fa riscontro una figura di provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato in ambito di disciplina dei contratti pubblici attribuito all’amministrazione. Cio’ si rileva con riferimento alla disciplina del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, sotto la cui vigenza si colloca la vicenda di cui e’ processo. Ma non diverso rilievo e’ possibile con riguardo alla nuova disciplina di cui al Decreto Legislativo n. 50 del 2016.