Arriva l’eliminazione dell’incompatibilità tra chi redige gli atti di gara e il ruolo di commissario, una svolta per le procedure pubbliche: l’analisi della materia a cura del Dottor Luca Leccisotti.

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, entrato in vigore con il d.lgs. n. 36/2023, ha introdotto modifiche sostanziali nella disciplina delle procedure di gara, tra cui la possibilità per i dipendenti pubblici che redigono gli atti di gara di svolgere anche il ruolo di commissari. Tale innovazione normativa è stata oggetto di approfondimento nella sentenza n. 600 del 29 agosto 2024 del TAR Liguria, che ha chiarito i confini della cosiddetta incompatibilità endoprocedimentale, regolata fino a poco tempo fa dal d.lgs. n. 50/2016, ora superato.

Il caso giudiziario

La vicenda giudiziaria riguarda una procedura di affidamento per una concessione di servizi, in cui alcuni funzionari comunali avevano predisposto gli atti di gara e successivamente partecipato come membri della commissione di gara, assumendo così una doppia funzione. Il ricorrente aveva contestato questa duplice veste dei funzionari, richiamando il previgente art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, il quale stabiliva un’incompatibilità automatica e astratta tra il ruolo di commissario e quello del dipendente pubblico che avesse predisposto o approvato gli atti di gara.

Tuttavia, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, questa regola è stata abbandonata. Gli articoli 51 e 93 del d.lgs. n. 36/2023 hanno infatti eliminato l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e la fase di redazione degli atti di gara. In base alla nuova disciplina, i funzionari che hanno redatto o approvato gli atti possono legittimamente svolgere anche il ruolo di commissari, poiché si ritiene che la loro conoscenza approfondita della gara possa rappresentare un vantaggio per la corretta individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il superamento del principio di incompatibilità tra chi redige atti di gara e commissario

Nel rigettare il ricorso, il TAR Liguria ha fatto riferimento alla relazione al nuovo Codice dei Contratti Pubblici, in cui si spiega che l’abolizione dell’incompatibilità tra la redazione degli atti e la partecipazione alla commissione risponde alla volontà di rafforzare l’efficienza e la qualità delle procedure di gara. Il legislatore ha ritenuto che i dirigenti o i funzionari pubblici, grazie alla loro esperienza e alla conoscenza diretta dell’oggetto del contratto, siano in grado di valutare meglio le offerte e contribuire a una selezione più accurata del contraente.

Questa impostazione supera l’idea che i funzionari coinvolti nelle fasi preliminari possano essere influenzati nella valutazione finale. Al contrario, si è scelto di valorizzare la continuità operativa e la competenza tecnica del personale interno alla pubblica amministrazione, riducendo il rischio di errori o fraintendimenti.

Un modello coerente con la figura del dirigente pubblico

Un altro elemento centrale della sentenza del TAR Liguria è il richiamo alla normativa generale sugli enti locali, in particolare l’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali), che attribuisce ai dirigenti pubblici competenze esclusive sia per l’adozione di atti amministrativi a rilevanza esterna, sia per la presidenza delle commissioni di gara. Questa disposizione si inserisce in un sistema più ampio che punta a rafforzare il ruolo decisionale e operativo dei dirigenti pubblici, favorendo un processo decisionale più snello e meno burocratizzato.

Il TAR ha infatti sottolineato che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici promuove un modello di gestione delle gare pubbliche che si fonda sulla fiducia nei confronti dei funzionari pubblici, lasciando meno spazio a presunzioni di incompatibilità automatiche e a scenari di potenziale conflitto di interessi. Ciò non significa che siano assenti strumenti di controllo e verifica: al contrario, il nuovo sistema punta su una maggiore responsabilizzazione dei soggetti coinvolti nelle procedure.

Implicazioni pratiche e giuridiche

L’eliminazione dell’incompatibilità endoprocedimentale rappresenta un importante passo verso una semplificazione delle procedure di gara, che potrà tradursi in una maggiore efficienza e rapidità nei processi di aggiudicazione. Tuttavia, questo cambiamento richiede anche una crescente attenzione da parte dei funzionari pubblici, chiamati a operare in un contesto di maggiore responsabilità.

Dal punto di vista giuridico, la sentenza del TAR Liguria conferma l’orientamento che punta a superare formalismi eccessivi per favorire l’efficienza amministrativa, senza per questo rinunciare ai necessari controlli di legittimità. È chiaro che il legislatore intende promuovere una pubblica amministrazione più dinamica, dove la competenza tecnica e la conoscenza specifica dell’oggetto della gara siano valorizzate anche nel processo di selezione delle offerte.

Conclusioni

La decisione del TAR Liguria offre un chiarimento definitivo sulla portata della riforma introdotta dal d.lgs. n. 36/2023, affermando il principio secondo cui i funzionari che redigono gli atti di gara possono legittimamente svolgere il ruolo di commissari, senza che ciò comporti un’incompatibilità automatica. Questo nuovo assetto normativo segna un allontanamento dal passato e apre la strada a una maggiore flessibilità nella gestione delle procedure di gara, nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità.

Si tratta di un’evoluzione che avrà ripercussioni importanti nel mondo degli appalti pubblici, dove l’efficienza e la tempestività delle decisioni sono spesso cruciali per il successo dei progetti.

Fonte: articolo di Luca Leccisotti (Dirigente amministrativo SSN ed esperto in Appalti)