L’Avvocato Maurizio Lucca analizza una recente sentenza della Cassazione che si sofferma sulla forma e la proroga dei contratti della PA.

In linea di principio, la volontà di obbligarsi della PA non può desumersi per implicito da fatti o atti, dovendo essere manifestata nelle forme richieste dalla legge, tra le quali l’atto scritto ad substantiam, significando che il consenso non può essere manifestato in modo tacito, né rileva, per la formazione del contratto stesso, un mero comportamento concludente, anche se protrattosi per anni [1], osservando, altresì, che il requisito della forma scritta ad substantiam non richiede necessariamente la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmente dalle parti, poiché l’art. 17 del R.D. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamente [2].

La forma dell’atto, d’altronde si riverbera sulla validità del rapporto (il negozio giuridico) [3], sicché in caso di collegamento negoziale tra un negozio per il quale sia richiesta la forma scritta ad substantiam (ad esempio, il contratto di appalto pubblico) ed uno a forma libera (ad esempio, il contratto di subappalto privatistico), è necessario che anche il secondo negozio rivesta la forma prescritta per la validità del primo; sebbene non occorra che il requisito della forma scritta sia assicurato in un unico contesto, ben potendo la volontà negoziale esprimersi in diversi documenti o negozi, è, comunque, necessario che tutte le obbligazioni che formano il sinallagma siano documentate, appunto, per iscritto [4].

La forma scritta

In primo luogo la sez. I Civile della Corte di Cassazione, con l’ordinanza 20 settembre 2024, n. 25256, riafferma i postulati sopra espressi, dove la forma scritta costituisce elemento dirimente al fine di stabilire il perfezionamento del consenso (vincolo negoziale), negando l’idoneità delle delibere/determinazioni (atti interni) a supplire al requisito formale prescritto per i contratti della Pubblica Amministrazione: principio quest’ultimo, «ben radicato nella giurisprudenza di questa Corte» [5].

Si consolida l’orientamento:

• il contratto con la Pubblica Amministrazione deve rivestire forma scritta ad substantiam e l’osservanza di tale forma richiede la redazione di un atto recante la sottoscrizione del contraente privato e dell’organo della PA legittimato ad esprimerne la volontà all’esterno, nonché l’indicazione dell’oggetto della prestazione e dell’entità del compenso;
• la mancanza di contratto scritto non è dunque supplita nemmeno dell’autorizzazione al conferimento di un incarico da parte dell’organo collegiale dell’ente conferente, trattandosi di mero atto interno;
• ne consegue che la proroga non può che avvenire mediante la sottoscrizione di un atto aggiuntivo, purché previsto nell’atto originario, ovvero mediante una opzione inserita nel contratto originario, oppure nei casi previsti direttamente dalla legge, posto che la proroga dei contratti pubblici è generalmente vietata dall’art. 6, secondo comma, della legge n. 537/1993, essendo ammessa solo nei casi particolari delle c.d. “proroghe tecniche”, disciplinate dall’art. 120, comma undicesimo del d.lgs. n. 36/2023 (prima dall’art. 106, comma undicesimo, del d.lgs. n. 50/2016) [6].

La proroga tecnica

Sotto questo ultimo profilo, la proroga non rispetta le regole generali della evidenza pubblica ed i principi in materia di libera concorrenza, dovendo ritenersi che la stessa abbia natura eccezionale e deve, conseguentemente, ritenersi di stretta interpretazione [7], di modo che, la proroga anche previa rinegoziazione è consentita solo in presenza di tutti gli specifici presupposti individuati da apposite disposizioni di legge tali da avvalorare a rispondenza del modello contrattuale, anche in termini di durata, al paradigma normativo [8].

Questo orientamento trova conferma anche dalla distinzione introdotta dall’art. 120, cit. del d.lgs. n. 36/2023, tra la c.d. proroga tecnica già prevista nel bando e nei documenti di gara (comma 10) e quella disposta dalla Stazione Appaltante anche a prescindere da una espressa previsione da parte della lex specialis (comma 11) non oblitera la necessità che, trattandosi di strumento derogatorio ai principi eurounitari posti a fondamento delle procedure ad evidenza pubblica, il ricorso alla medesima sia consentito solo in casi eccezionali [9].

Ed infatti, sul piano giuridico, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa europea, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, indire una nuova gara pubblica, all’esito della quale individuerà il nuovo aggiudicatario.

Dunque, la proroga tecnica è ipotizzabile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi eurounitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell’azione amministrativa, qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente [10].

Reiterazione del contratto

L’approdo dei principi eurounitari di messa in concorrenza, apertura al mercato e par condicio impongono alle Amministrazioni di organizzarsi affinché, venuto a scadenza un contratto, possa essere immediatamente operativo quello successivo, censurando – sotto il profilo erariale – la reiterazione della proroga (del contratto), segnando una colpa grave nella inefficiente e tardiva gestione delle attività gestionali, rispetto alle tempestive ed esigibili iniziative, programmando le scadenze amministrative al fine di far subentrare il nuovo affidatario senza dilazione: la proroga crea soluzioni di continuità nella prestazione, specie ove la gara dimostri condizioni economiche migliorative rispetto a quelle proposte dal precedente affidatario (quello uscente) [11].

Forma e proroga dei contratti della PA: la sintesi del parere della Cassazione

La forma scritta del contratto della PA e la proroga esigono il rispetto del principio di legalità, operando entrambi su binari delineati direttamente dal Legislatore, dove il processo discrezionale va a limitarsi all’interno dei parametri normativi, rendendo:

• da una parte, inoperanti le obbligazioni prestazionali mancando il contratto;
• dall’altra parte, l’estensione temporale del termine originario del contratto esige la rispondenza ai presupposti di legge, pena l’alterazione nella legittima scelta del contraente;
• e infine violazioni operanti un vulnus all’agire peritale dell’azione amministrava (una negligenza del RUP).

Note

[1] Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2015, n. 22994.

[2] Cass. civ., sez. I, ordinanza 2 settembre 2024, n. 23460.

[3] Ai sensi del secondo periodo, del comma 1, dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, «il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico», dovendo tale atto essere sottoscritto da entrambe le parti, ritenendo che la sola sottoscrizione dell’impresa ausiliatrice non integra un contratto, dal momento che non è stato osservato il requisito – previsto a pena di nullità – della forma scritta ad substantiam.

In assenza della firma di una delle parti, infatti, il documento può al più valere come mera proposta. Ciò discende dai principi generali del diritto civile, per i quali, quando la forma scritta è stabilita a pena di nullità, è necessario che il documento contrattuale sia sottoscritto da entrambi i contraenti: tale doppia sottoscrizione costituisce un elemento essenziale della scrittura privata, che è a sua volta la variante minima della forma scritta, che può avvenire anche digitalmente purché con marcatura temporale, TAR Veneto, sez. I, 27 ottobre 2023, n. 1521.

[4] Cass. civ., sez. I, ordinanza 19 marzo 2024, n. 7323.

[5] Cfr. Cass. civ., sez. II, sentenza n. 8574 del 27 marzo 2023; n. 15303 del 13 maggio 2022; n. 510 del 14 gennaio 2021; n. 11465 del 15 giugno 2020.

[6] La proroga (tecnica) costituisce una eccezione alla regola, può essere attivata solo prima della scadenza del contratto e non successivamente risolvendosi altrimenti in un nuovo affidamento diretto, e che all’atto della sua attivazione risulti già indetta la nuova procedura, ANAC, delibera n. 256 del 24 maggio 2024, Fascicolo Anac n. 2942/2023, idem delibera n. 524 dell’8 novembre 2023, Fascicolo Anac n. 1544/2022.

[7] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2018, n. 3230.

[8] Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2513.

[9] La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro: tale lettura dell’istituto della proroga è stata integralmente recepita dal recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, TAR Puglia, Bari, sez. II, 23 ottobre 2023, n. 1243.

[10] TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 18 giugno 2024, n. 155, idem TAR Lazio, Roma, sez. III, 24 marzo 2022, n. 3344. La c.d. proroga tecnica, inoltre, non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via di urgenza al nuovo operatore, TAR Emilia-Romagna, Parma, 16 ottobre 2023, n. 281; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 15 febbraio 2022, n. 467; TAR Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594.

[11] Corte conti, sez. giur. Umbria, 23 novembre 2022, n. 99.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager