Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la Sentenza del 22.06.2016 n. 2752, si è pronunciato sui motivi di esclusione da una gara d’appalto per cause di omessa documentazione e violazione di obblighi dichiarativi.
L’art.38 del dlgs n.163/2006 ( codice dei contratti ) a proposito dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare stabilisce tra l’altro quanto segue:
“1 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi …. i soggetti:
“ b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 37712/1956 n.1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1956 n.575”…;
“c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale… In ogni caso l’esclusione o il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione della gara….”
“m-ter : di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 169 del codice penale … non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria”.
In base al combinato disposto di cui alle prescrizioni di rango legislativo e della lex specialis sopra descritte si evince che la insussistenza delle situazioni contemplate dall’art. 38 comma 1 lettere b), c) ed m-ter devono essere verificate nei confronti degli organi di vertice dei soggetti partecipanti ma anche di quelli che sono cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara , con la conseguenza che la mancata dichiarazione relativa ai requisiti personali e di moralità di cui al citato art.38 comporta l’automatica esclusione dalla procedura selettiva ( Cons Stato Sez. III 5/4/2013 n. 1894).
L’assenza della documentazione nei sensi e con le modalità sopra descritte comprovante i requisiti personali e di moralità dei partecipanti non può non comportare l’applicazione della misura espulsiva dalla gara, giacchè se così non fosse si inverirebbe una non consentita elusione di un adempimento prescritto obbligatoriamente dalla disciplina di gara, oltrechè una palese violazione del canone della par condicio tra i partecipanti che deve assistere lo svolgimento della procedura selettiva dall’inizio e fino alla conclusione della stessa ( Cons. Stato Sez. III 29/1/2015 n. 395) .
La stazione appaltante ha effettuato, con le apposite previsioni recate dal bando, una scelta fondamentale cui non può non darsi rilevanza, quella di verificare la sussistenza dei requisiti in questione indicativi dell’affidabilità tecnica dei concorrenti alla specifica fase della prequalifica e ciò è indubbiamente e legittimamente rimesso al potere d’azione dell’Amministrazione che ha codificato la possibilità di esercitare tale verifica in sede di bando di gara e cioè a mezzo di una fonte normativa di eccellenza, quella destinata a disciplinare l’iter procedurale della gara.
