Il TAR Cagliari, con la Sentenza del 21.04.2017 n. 275, si è espresso sulle differenze tra esclusione disposta nel corso della seduta di gara o mediante provvedimento distinto.

Ai sensi dell’ art. 120, comma 2 bis c.p.a., “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”;

e che, ai sensi dell’art. 76, comma 2, dello stesso d.lgs. n. 50/2016, “fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; pertanto emerge chiaramente dalla nuova disciplina l’intento del legislatore di assicurare degli efficaci sistemi di piena conoscenza degli atti, anche ai fini di una loro ponderata impugnazione” (T.a.r. Sardegna, sez. I, 20 gennaio 2017, n. 36).

Va peraltro anche osservato che il ricorso è perfettamente nei termini tenuto conto che la nota prot. 9 del 4 gennaio 2017 (documento 9 del ricorrente) a firma del responsabile del servizio, riscontra la richiesta di riesame avanzata dalla ditta ricorrente in data 3 dicembre 2016 con un atto che riporta nuova motivazione a seguito di nuova istruttoria. Non si tratta quindi di atto meramente confermativo. La circostanza è determinante ed esclude la tardività del ricorso.

E’ sufficiente richiamare un condivisibile precedente del T.a.r. Lazio che ha affermato che “La presenza del legale rappresentante dell’impresa alla seduta di gara nella quale la commissione ha deliberato l’esclusione della stessa non rende irricevibile per tardività il ricorso proposto contro l’esclusione qualora sia stato tempestivamente impugnato il successivo provvedimento di esclusione adottato dal dirigente competente che abbia sostituito la precedente esclusione disposta dalla commissione di gara, pur conservandone identico il contenuto dispositivo; invero, trattandosi di provvedimento di un distinto organo, costituisce non un atto meramente confermativo ma un atto di conferma in senso proprio in quanto frutto di un nuovo ed autonomo apprezzamento dei fatti operato da tale organo” (T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 20/11/2014, n. 978).

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione non è possibile attivare il soccorso istruttorio. Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

In allegato il testo completo della Sentenza.