esclusione-ditta-gara-rupA chi tocca adottare l’esclusione della ditta dalla gara d’appalto: al RUP o al dirigente/responsabile di servizio? Risponde al quesito il Dottor Luca Leccisotti.

Nelle fasi di una gara, ci sono più momenti in cui un operatore economico può essere escluso da una gara:

  • 1 – Fase di ammissione iniziale
  • 2 – Fase successiva ad un mancato riscontro di un soccorso istruttorio
  • 3 – Fase successiva ad una valutazione di anomalia dell’offerta
  • 4 – Fase successiva al controllo ex art.80 Dlgs 50/2016 post approvazione di proposta di aggiudicazione

Una volta individuate le possibili situazioni di esclusione, dobbiamo individuare chi può procedere all’esclusione degli operatori economici.

Nella trattazione di questo argomento dobbiamo tenere presenti diverse situazioni che potrebbero verificarsi all’interno delle pubbliche amministrazioni:

  • RUP che nello stesso tempo è il dirigente/responsabile del servizio della struttura che è interessata dalla procedura di appalto
  • RUP nominato dal dirigente/responsabile del servizio, quindi non ha poteri di adottare atti a valenza esterna.

Chi è il RUP?

Perfetto, ma cosa significa RUP?

Significa Responsabile Unico del Procedimento, figura derivante dall’art. 31 del Codice dei Contratti Pubblici D.lgs 50/2016 che recita:

Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento, per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quanto previsto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato; la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui all’articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.

Chi nomina il RUP?

Rileggiamo questo passaggio:

il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato.

Dal tenore letterale della norma si desume che:

  • RUP NON potrà mai essere nominato il soggetto apicale dell’unità organizzativa, semplicemente perché se è organo apicale dell’area organizzativa in parola, nessuno potrà trovarsi a lui sovraordinato e pertanto nominarlo responsabile unico del procedimento. Mi sembra chiaro no?
  • Il RUP è nominato tra i dipendenti di ruolo, quindi non possono essere nominati coloro che sono a tempo determinato (come i 110 TUEL sic!)
  • Nel caso l’area non abbia dipendenti adeguati, possono essere nominati RUP “altri dipendenti in servizio”. Funzionalmente è un caos, in quanto dovrebbero essere autorizzati dal proprio responsabile apicale. E se non vengono autorizzati? L’art. 31 del CDC parla chiaro, l’ufficio di RUP non può essere rifiutato. Ne conosco diversi di corto circuiti amministrativi deflagrati nei comuni (specie quelli più piccoli).

Quindi chi nomina RUP un dirigente/responsabile di servizio? La Giunta (come vedo fare in molti comuni…)? Assolutamente no, atti viziati da incompetenza relativa [1]. Molti colleghi mutuano la Legge 241/1990 che all’art. 5 recita:

Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale. Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell’articolo 4.

Cosa dicono il Codice degli Appalti e la Legge n. 241/1990?

Quindi dobbiamo ritenere che l’art. 31 del Codice Appalti vada letto in combinato disposto dall’art. 5 Legge n. 241/1990? Potrebbe essere una lettura in chiave di diritto amministrativo creativo, ma alla fine potrebbe starci, considerato che il Responsabile del procedimento della L.241/90 non è il Responsabile unico del procedimento del D.lgs 50/2016 come non è il responsabile del trattamento dati e della sicurezza (decreto legislativo 196/2003, modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101) o il responsabile del servizio per la tenuta del protocollo informatico (articolo 12 del decreto del Presidente della Repubblica 428/1998). Sono tutti particolari figure che derivano dalla norma sul procedimento amministrativo. Sarebbe stato auspicabile che il legislatore, nella stesura dell’art.31 del Codice Appalti, avrebbe operato un richiamo diretto al Responsabile del procedimento declinato dalla normativa del 1990.

Cosa sostiene l’ANAC?

Anche l’ANAC “tenta” di normare l’ufficio di RUP (anche se linee guida ANAC non si collocano in nessuna fonte del diritto…) con le linee guida n.3: per l’autorità il vuoto normativo sulla nomina a RUP del dirigente prevede che funzioni di RUP, sono assegnate ex lege (art. 5, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241) al dirigente preposto all’unita organizzativa responsabile.

A parte chi e come può diventare RUP, che compiti ha il RUP?

  1. a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell’avviso di preinformazione;
  2. b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;
  3. c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;
  4. d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell’attuazione degli interventi;
  5. e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;
  6. f) fornisce all’amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell’attuazione dell’intervento, necessari per l’attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell’intervento;
  7. g) propone all’amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l’azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;
  8. h) propone l’indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l’acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati;
  9. i) verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

Esclusione della ditta dalla gara: chi l’adotta, il RUP o il dirigente/responsabile di servizio?

Bene, ma se quindi il RUP è un categoria C (e quindi NON può adottare atti a valenza esterna) chi adotta il provvedimento di esclusione di un operatore economico?

I “puristi” del diritto amministrativo, per logica procedurale, in caso di atti adottati dal RUP non responsabile/dirigente ritengono che vadano sottoposti al dirigente responsabile per l’approvazione degli atti redatti dal responsabile del procedimento.

Con la sentenza del TAR Puglia n.1373/2021, i giudici del tribunale la pensano in modo opposto: l’esclusione della ditta dalla gara ricade nella competenza del RUP anche se non è investito di poteri a valenza esterna.

L’operatore economico in questo caso aveva impugnato il provvedimento di esclusione della ditta dalla gara adottato dal dirigente responsabile (non RUP della procedura).

Con questa sentenza si completa il tris del diritto amministrativo progressista (Tar Trieste 450/2019 – Tar Venezia n. 695/2018 – Tar Puglia n.1373/2021) ove si stabilisce che la competenza del RUP negli appalti supera addirittura la L.241/1990, e pertanto diventa il dominus assoluto. Anche se di categoria C.

Si potrebbe anche pensare che il RUP si trasformi in un dirigente temporaneo aggiunto per il periodo dell’appalto (personalmente non sono d’accordo) ma come, con quale atto il RUP esclude un operatore economico? Con una lettera? Secondo me occorre sempre una determina dirigenziale che stabilisce le ammissioni e le esclusioni e il RUP non dirigente non può adottarne, ma può solo sottoporla al proprio responsabile, che resta l’unico titolato a porre atti a valenza esterna.

 

Note

 

[1] il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa.

 

Fonte: articolo di Luca Leccisotti - Comandante di Polizia Locale ed esperto in Appalti