Il Consiglio di Stato, sez. V, con la Sentenza del 30.10.2017 n. 4969, ha fornito chiarimenti sui presupposti per l’esclusione automatica delle Offerte Anomale.
La Corte di giustizia dell’UE ha dichiarato la contrarietà all’ordinamento comunitario della disposizione nazionale (si tratta(va) dell’articolo 21-bis della l. 109 del 1994, la quale impone(va) all’amministrazione, qualora il numero delle offerte valide fosse superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse facendo applicazione di un criterio matematico come quello basato sul c.d. ‘taglio delle ali’).
La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione in applicazione delle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché del principio generale di non discriminazione (in tal senso: CGCE, IV, 15 maggio 2008 in cause C-147/06 e C-148/06 – SECAP).
Deve pertanto ritenersi che, anche nel nuovo sistema delineato dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (al pari di quello delineato dall’articolo 122, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006), la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale – e a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l’effettiva sostenibilità delle offerte stesse – rappresenti una facoltà eccettuale che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara.
Siccome ai sensi dell’ultimo periodo del comma 8 dell’articolo 97, cit. “la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci” e siccome tale previsione esprime un’ulteriore limitazione normativa all’indistinta possibilità per le stazioni appaltanti di disporre l’esclusione automatica, non sarebbe certamente stato possibile per l’appellante prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale (e in assenza di qualunque contraddittorio con le imprese interessate) prescindendo dai limiti oggettivi contemplati dallo stesso Legislatore anche per ciò che riguarda il numero delle offerte ammesse.
In tal modo viene meno quello che – a ben vedere – costituisce la premessa maggiore del sillogismo argomentativo su cui si fonda l’appello in epigrafe (ossia, la tesi secondo cui, in disparte l’omesso richiamo all’articolo 97, comma 8, del ‘Codice dei contratti pubblici’, la legge di gara non avrebbe potuto essere interpretata in altro modo, se non nel senso di palesare l’univoca previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale).
In allegato il testo completo della Sentenza.
